La subcontratación laboral en Chile. Análisis de la Ley 20.123.
César Toledo Corsi[1]
Si un extranjero desde su país, aprovechando las ventajas en la comunicación que brinda Internet, se hubiera dedicado durante el último año a explorar las páginas de los principales diarios chilenos, seguramente habría reparado en lo fecunda de las noticias relacionadas con la ley de subcontratación. Podemos especular que sostendría que tal modalidad de organización del trabajo ha de constituir una novedad en Chile, y que, por lo mismo, su contenido supone la consagración de derechos novedosos para los trabajadores en régimen de subcontratación, que, por sus efectos, justificarían las fuertes reacciones, especialmente de las organizaciones empresariales de las que, en el mismo período de tiempo, se han hecho eco profusamente esos medios de información. Luego, a no dudar, se habrá percatado nuestro visitante virtual, que la aplicación de esta ley no ha estado exenta de dificultades, de lo que se han hecho eco no sólo el gremio empresarial, sino también los trabajadores organizados, partícipes ambos sectores, de una discusión acerca del o de los operadores del sistema, a quien se le entrega la tutela de los derechos consagrados en dicha ley. Creemos que el resultado de su acercamiento a la ley de subcontratación por medio de la prensa sería desolador. Se habrá podido colmar de impresiones que ha generado dicho cuerpo de normas, antes que de su contenido o justificaciones de su razón de ser.
En fin, las letras que siguen pretenden aportar elementos de juicio para el análisis de la ley de subcontratación chilena que permitan explicar el estado actual de la situación, a más de un año de su entrada en vigencia.
El íter a seguir será el siguiente. Se analizará el reconocimiento normativo del trabajo en régimen de subcontratación con anterioridad a la Ley N°20.123 de 2006, así como los defectos que su aplicación reveló, para, luego, analizarla, tanto desde la perspectiva de su tramitación parlamentaria, como en su aplicación, haciéndonos cargos de las dificultades no menores evidenciadas en este último ámbito.
El reconocimiento del trabajo en régimen de subcontratación en Chile antes de la Ley 20.123 de 2006:
La subcontratación de servicios y obras como actividad reconocida por el legislador tiene antigua data en Chile, contando desde 1931 con un reconocimiento que, aunque escaso en palabras, era amplio en contenido y cuyo resguardo al trabajador en régimen de subcontratación lo concentró en la exigencia de la responsabilidad subsidiaria al dueño de la obra.[2] Su existencia no parece haber generado a nivel doctrinario mayor aprensión, aunque, como bien recuerda el Profesor Francisco Walker Errázuriz,[3] esta norma sólo se aplicaba a los obreros.[4]
Mediante la Ley N°16.757 de 1968 se alteró radicalmente la amplitud que, para la acción de la subcontratación, disponía el Código del Trabajo de 1931, al establecerse que las labores inherentes a la producción principal o permanente de una industria, o las labores de reparación y mantención habituales de sus equipos no podían ejecutarse por medio de contratistas o concesionarios.
Como otras tantas materias, esta limitación a la subcontratación fue derogada por el artículo 5° del D.L. N°2.759 de 1979, uno de los tantos decretos leyes dictados a partir de ese año, que plasmaron en norma los dogmas de la ideología económica neoliberal. No cabía, pues, sostener una limitación como la referida de la subcontratación para las actividades periféricas de la empresa, frente al sublime valor del derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica. Las normas del D.L. N°2.759 referidas a la subcontratación, se incorporaron luego al Código del Trabajo de 1987, para ser levemente modificadas por la Ley N°19.250 de 1993, e incorporadas así, al Código del Trabajo de 1994, experimentando, luego, a través de la Ley N°19.666 de 2000, modificaciones tendientes a otorgarle más derechos al dueño de la obra o mandante frente a los contratistas.
Así las cosas, antes de la dictación de la Ley N°20.123 de 2006, la subcontratación tenía plena carta de ciudadanía por medio de dos artículos del Código del Trabajo que, a modo de resumen, estipulaban la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra o faena, en el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que afectan a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos[5], así como de las mismas obligaciones que afectaren a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad, también subsidiaria, del contratista, limitándose siempre la responsabilidad a las obligaciones nacidas en el período durante el cual los dependientes prestaron servicios efectivos para quien se ejecuta o ha ejecutado la obra.[6] [7]
Uno de los ámbitos que evidenciaron falencias en la aplicación de las normas de subcontratación antes referidas, fue el relativo a la seguridad en el trabajo de los trabajadores en régimen de subcontratación, derivado en buena parte, de la imputación de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para salvaguardar eficazmente la vida y seguridad de los trabajadores únicamente al empleador, esto es, al contratista o subcontratista. La mayor precariedad de medios por parte de éstos para hacer frente a tal responsabilidad, así como, en buena cantidad de casos, las dificultades para adoptar las medidas precisas, debido a carecer del control del escenario en el que ha de verificarse la protección, explican entre otras causas, la mayor incidencia de casos de accidentes del trabajo graves o con resultado de muerte entre trabajadores subcontratados.[8]
Otro foco de discusión lo supuso el ámbito de extensión de la responsabilidad de la empresa principal (mandante en la anterior denominación), en cuanto a si abarcaba o no, bajo la expresión, “obligaciones laborales”, las pertinentes a las indemnizaciones legales a pagar al término del contrato de trabajo. La jurisprudencia de los tribunales se expresó en sentidos diversos, afectando esto, así como la discusión acusada en el párrafo anterior, a una tutela efectiva de los derechos de los trabajadores subcontratados.
Por último, cabe recordar que la omisión de una definición de subcontratación, conllevó que, en numerosos casos, se diera esta denominación para encubrir un suministro de mano de obra. Estos dañinos efectos no estuvieron excluidos del parecer crítico por parte de la doctrina de la Dirección del Trabajo, que, sostuvo por medio del dictamen N°6.961/301, de 3 de noviembre de 1995, que “(...) en una economía abierta a los mercados externos, diversificada y moderna, la institución de la subcontratación está orientada a mejorar la eficiencia empresarial, lo cual supone que la entidad prestadora de servicios –o contratista- esté en condiciones de gestionar en mejor forma y más económicamente que la empresa contratante las actividades específicas encomendadas, todo lo cual requiere -desde luego- que la empresa contratista se desempeñe con solvencia técnica, experiencia y-especialmente-autonomía en sus decisiones.”
“Predicamento diferente implicaría aceptar que la subcontratación-más que al servicio de la eficiencia empresarial-podría en ocasiones emplearse para dificultar el ejercicio de derecho laborales.”
Lamentablemente, la figura del encubrimiento de suministro de mano de obra, asumida por la doctrina de la Dirección del Trabajo, como una simulación a través de terceros en la contratación de trabajadores, contó con buena dosis de impunidad, al encontrarse con la ineficacia de la mayoría de las fiscalizaciones[9], destinadas a sancionar a quien, dirigiendo el trabajo, eludía asumir las responsabilidades propias de todo empleador, al prevalecer la tesis jurisprudencial según la cual, el órgano administrativo encargado desde septiembre de 1924 de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral, carece de la competencia necesaria para calificar jurídicamente tal simulación (esto es, impedida de atribuir la calidad de empleador a quien en los hechos, inequívocamente, se comporta como tal), al suponer ello una intromisión indebida en la esfera de la competencia de los tribunales. La tutela, entonces, de los derechos de aquellos trabajadores seudo subcontratados quedaba entregada a la temeraria decisión de aquéllos durante la vigencia del vínculo laboral. Un eufemismo más para esconder un espacio de infinita desprotección para el trabajador subcontratado.
La Ley N°20.123 de 2006:
Por medio de esta ley, nacida de un proyecto de ley de mayo de 2002, se pretendieron salvar los anotados defectos de la legislación a la sazón vigente. En tal sentido, se definió el trabajo en régimen de subcontratación, llenando, así un vacío de la anterior regulación, contribuyendo a dar una mayor certeza a este tipo de relaciones y evitando la situación ya descrita, en que meros suministros de mano de obra pudieran esconderse bajo la forma de subcontratación. También se consignó, a modo de favorecer el auto cumplimiento, un tipo de responsabilidad más exigente (solidaria) de parte de la empresa principal respecto de las obligaciones del contratista con el trabajador subcontratado, en caso de incumplimiento de las mismas, que deviene en una más favorable (subsidiaria) en la medida que se cumplan por parte de la empresa principal ciertas obligaciones (de información y de retención y pago). Vinculado a lo anterior, se aclaró la discusión existente, previo a la ley, al precisarse que las obligaciones, respecto de las que habrá de responder solidaria o subsidiariamente la empresa principal, serían aquellas de naturaleza laboral, incluida las indemnizaciones legales a pagar al término de la relación laboral[10] y las obligaciones previsionales, en ambos casos, limitándose a obligaciones de dar[11], pertinentes al tiempo en que hubiere durado el trabajo en régimen de subcontratación. Asimismo, se precisó la exclusión de las normas sobre subcontratación, respecto de las obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica. Por otra parte, tácitamente[12] se admitió que el trabajo subcontratado podría realizarse con elementos proporcionados por la empresa principal; en un ámbito de máxima importancia y salvando las deficiencias legislativas previas, se amplió la responsabilidad en la protección de los trabajadores en régimen de subcontratación, a la empresa principal[13]. Por último, no se innovó respecto de la libertad de los ámbitos subcontratables[14].
Ciertamente, el presente análisis, con todas sus limitaciones, sería del todo insuficiente si no diéramos cuenta, aunque brevemente, de aquellos ámbitos de relevancia no tratados específicamente por la ley, los aspectos pendientes en palabras de JOSÉ LUIS UGARTE y LUIS LIZAMA PORTAL.[15] Nos estamos refiriendo primeramente, a la equiparidad de trato entre trabajadores propios de la empresa principal y los trabajadores subcontratados que desarrollen idénticas labores, habida cuenta del mantenimiento de la norma de 1979 que permite la subcontratación dentro del giro principal de la empresa principal. La otra omisión se advierte en el ámbito del ejercicio de los derechos colectivos. Una legislación que, también desde 1979, deja dentro de lo propiamente decorativo toda negociación colectiva que supere el ámbito de la empresa, requería a efectos de no lesionar severamente el ejercicio de la libertad sindical, facilitar el ejercicio de los derechos colectivos por parte de los trabajadores subcontratados. El conflicto de los trabajadores subcontratados de la empresa estatal cuprífera (Codelco) que ha acompañado a esta ley desde sus inicios, constituye la manifestación palpable de lo necesario de los temas omitidos por el legislador.
Pocas novedades bajo el sol y, por ello, parecen acertadas las palabras del H. Senador JOSÉ RUIZ DE GIORGIO al sostener que, en cuanto al tema de la subcontratación, su experiencia laboral le ha permitido constatar que presenta beneficios, pero también algunos perjuicios. Tal beneficio es, especialmente, que una empresa puede tener, en un momento dado, mayor agilidad para operar con algunas faenas que no tienen el carácter de estables. Pero el problema -y esto es un evidente perjuicio- es que esta situación también ocurre respecto a faenas propias del giro de la empresa, connaturales a su funcionamiento y que, no obstante, se encargan a contratistas, no por razones de eficiencia en la marcha de la empresa, sino para disminuir costos, ya que desarrollarlas con los trabajadores permanentes -quienes tienen una serie de beneficios obtenidos en el ejercicio de sus derechos laborales, tales como negociar colectivamente- resulta mucho más oneroso que realizarlas a través de trabajadores puestos a disposición por contratistas; trabajadores, estos últimos, que no siempre tienen acceso a beneficios superiores a los mínimos que establece la ley. Todo esto precariza el empleo.[16]
Así las cosas, para las empresas que, con anterioridad a la Ley N°20.123, cumplían con los límites naturales que supone la externalización de servicios o de obras, absteniéndose quienes decidían externalizar, del ejercicio de las potestades propias del empleador, respecto de los trabajadores subcontratados, las principales y escasas novedades, como se ha podido advertir recién, se circunscribieron a la ampliación de la imputación de responsabilidad en materia de protección de los trabajadores subcontratados y a la vinculación del grado de responsabilidad de la empresa principal respecto de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores subcontratados, al cumplimiento de ciertas obligaciones directamente relacionadas con el respeto de los derechos laborales y previsionales de estos últimos.
Por el contrario, respecto de aquellos casos abusivos de seudo subcontrataciones[17], los cambios introducidos por medio de la Ley 20.123 fueron los siguientes: se excluyó, mediante la delimitación del concepto de subcontratación, toda posibilidad de disimular bajo la forma de ésta, el mero suministro de trabajadores y, respecto de todos aquellos casos que, más allá del amparo formal de una aparente subcontratación, en los hechos se ejercieren alguna de las facultades propias de un empleador, se dispuso una regla dorada: se asumirá por la ley, que el empleador, inequívocamente, es la empresa principal.
Estos aportes de la ley son de máxima importancia y de ello hubo eco durante los trámites parlamentarios, advirtiéndose como límite de la externalización, la precarización del empleo, destacándose con ello la búsqueda que todo trabajo responda a la calidad de decente.[18]
El pantanoso escenario de la aplicación de la Ley de Subcontratación:
El análisis de la aplicación de la ley tiene dos caras, según, nuevamente, nos aboquemos al caso de las innovaciones de la ley que debieron soportar respecto de los casos de subcontratación enmarcados en la anterior legislación. Tanto en lo que respecta a la vinculación del grado de responsabilidad (solidaria o subsidiaria) de la empresa principal respecto de las obligaciones laborales y previsionales de dar del contratista para con sus trabajadores, como la ampliación de la imputación de responsabilidad directa en materia de protección de los trabajadores subcontratados, no ha generado mayores contratiempos. Las aprensiones respecto de un aumento explosivo en el número de certificaciones pedidas a las Inspecciones del Trabajo por las empresas principales para aminorar su responsabilidad, la puesta en marcha de sistemas privados de tales certificaciones y la reglamentación de los instrumentos necesarios para cumplir con la obligación de protección de la empresa principal, no han dado cuenta de niveles de ineficacia dignos de comentar, habiéndose adoptado las normas infra legales necesarias para facilitar el cumplimiento de tale reformas.[19]
Pero, a no conformarse con esto, pues el camino más pedregoso a transitar era otro, precisamente aquel que, por el expediente de seudo subcontrataciones, venía generando para numerosos trabajadores condiciones inicuas, al traducirse en desventajas odiosas en el ejercicio tanto de derechos individuales como colectivos. Los resguardos de la nueva ley debían demostrar su eficacia.
La nota positiva, respecto de los efectos esperables de la ley, fue puesta por aquellas empresas que, a partir de la entrada en vigencia de la ley de subcontratación el 14 de enero de 2007, comenzaron a internalizar a todos aquellos trabajadores respecto de los cuales no estaban dispuestos a prescindir de dirigir su trabajo ni podía ser éste ejecutado bajo la modalidad del trabajo transitorio también regulado. La claridad del concepto de subcontratación establecido por la ley[20] y las consecuencias desfavorables a seguir en caso de seudo subcontrataciones, resultaron argumentos fuertes para adoptar tal decisión, posterior a un escenario anterior a la Ley N°20.123, convengámoslo, en que la confusión conceptual entre subcontratación y suministro, intencionadamente o no, parecía demasiado extendida. Pues bien, a una primera hora de esta ley, las puertas de la internalización teniendo como eje el vínculo de subordinación, se abrieron en varias empresas, pero no las suficientes.
A su vez, la Dirección del Trabajo, junto con desarrollar una activa labor en el campo de la interpretación de la Ley de Subcontratación, inició procesos de fiscalización del cumplimiento de la nueva legislación con particular énfasis en aquellas actividades y dentro de éstas en aquellas labores, en que la evidencia empírica más reflejaba la utilización de seudo subcontrataciones laborales en forma permanente: en los bancos, las labores de cajeros; en supermercados, las labores de cajeros y de reponedores de mercaderías y en las grandes tiendas de ventas al detalle (retail), las labores de vendedores y cajeros.[21]
Lo anterior no fue óbice, por cierto, a la fiscalización de oficio o a petición de parte, de casos ajenos a los ya mencionados, con éxito dispar, pues una cantidad numerosa de multas cursadas por las Inspecciones del Trabajo, fueron dejadas sin efecto por parte de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, por una vía extraordinaria cual es la acción de protección, teniendo como argumento la ilegalidad (cuando no, la arbitrariedad) de aquellas actuaciones, por haberse abocado a un ámbito, cual es la calificación de un vínculo laboral, exclusivo y excluyente de los tribunales de Justicia. El margen de casos en los cuales prevaleció la tesis que reconoce las facultades de la Dirección del Trabajo para calificar situaciones de hecho, fueron minoritarios. El caso es que, más allá de lo criticable que resulta la falta de certeza que la disparidad de decisiones judiciales genera, el estado actual de las cosas, ampliamente dominado por los efectos de las fiscalizaciones llevadas a cabo en la empresa cuprera estatal y la impugnación judicial posterior de las mismas, que culminó este 12 de mayo con una abrumadora derrota para la Dirección del Trabajo, parece, desde nuestra perspectiva, desolador, puesto que ello significaría concluir que, enfrentado un trabajador subcontratado a la situación de un mero suministro de mano de obra, disimulado como subcontratación, no le quedaría más remedio y con los evidentes riesgos que ello supondría, que accionar directamente ante los tribunales para obtener los efectos dispuestos por la ley.[22] Eufemismo para no decir que la lápida de la ley de subcontratación ha empezado a esculpirse y no son pocos los que han donado el mármol para tal efecto.
En un escenario en el que los trabajadores subcontratados carecen de los instrumentos que les permitan ejercer genuinamente sus derechos colectivos con quien utiliza sus servicios, independiente que se trate del giro principal de la empresa principal y que ésta además disponga para las mismas labores, de trabajadores directamente contratados, sumado a las dificultades para constatar y sancionar los casos de fraude a la ley en materia de subcontratación, no puede cundir sino una suma de desesperanza y confusión, que se traduce, desde el mundo de los trabajadores, en la búsqueda de una organización de trabajadores con poder de negociación en los hechos, más allá de las limitaciones legales y desde las esferas de poder gubernamental y legislativo, la búsqueda de soluciones legislativas que salven el desamparo en que parecen haber quedado los trabajadores subcontratados.
Estimamos que la búsqueda de flexibilidad que permita una mejor adaptación de las empresas en un mundo cada vez más globalizado, no puede significar un detrimento en los derechos de los trabajadores, tanto en aquellos sustantivos como, no menos importante, aquellos que les garantizan acciones administrativas y judiciales eficaces para el ejercicio de aquéllos.
Por lo visto, la revisión que se ha intentado hacer con esta exposición, no ha generado un panorama menos desolador que aquel que pudo haberse formado nuestro visitante virtual de las páginas de la prensa chilena del último año, pero a diferencia de ésta, más preocupada de condenar a las organizaciones sindicales de los trabajadores subcontratados, así como a las fiscalizaciones pertinentes de las Inspecciones del Trabajo, hemos intentando poner el acento en la razón de ser del reconocimiento legal de la subcontratación laboral, que busca compatibilizar la necesidad de mejorar la eficiencia empresarial por medio de la externalización de la ejecución de partes o etapas de un proceso de producción o de servicios, con el respeto de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores que participan de la subcontratación.
De no alterarse esta escena, será difícil que la ley de subcontratación pueda escapar de aquella recordada frase extraída del “El Gatopardo”, según la cual «algo debe cambiar para que todo siga igual».
30 de mayo de 2008.
[1] Abogado de la Universidad Diego Portales, Magíster en Derecho Público, mención Derecho Constitucional P. Universidad Católica de Chile, Profesor Asistente de Derecho del Trabajo Facultad de Derecho Universidad Diego Portales. Abogado de la Unidad de Dictámenes, Departamento Jurídico de la Dirección del Trabajo.
[2] El Código del Trabajo de 1931, reconoció la subcontratación, por medio de su artículo 16, que disponía:
”El dueño de la obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable de las obligaciones que afecten a los contratistas a favor de 1os obreros.
“En 1os casos de construcción de edificios por un precio único prefijado no procederá esta responsabilidad subsidiaria cuando el que encargue la obra sea una persona natural.”
[3] WALKER ERRÁZURIZ, FRANCISCO (con la colaboración de Ricardo Liendo R.) “Algunas reflexiones sobre los aspectos jurídico–laborales de la externalización (outsourcing)”, 2004. http://hdl.handle.net/2250/2597
[4] El Código del Trabajo e 1931, reiterando en esto el contenido de las Leyes de 1924, distinguía dos tipos de trabajadores: los obreros y los empleados, según predominara mayormente lo manual o lo intelectual, respectivamente, generando estatutos diversos tanto en el plano del derecho individual, colectivo, como de seguridad social. Esta distinción terminó con la dictación del Decreto Ley N°2.200 en 1978 que reunió ambas categorías bajo la expresión trabajador.
[5] Con la excepción de los casos de construcción de edificios por un precio único prefijado, en los que no procederán estas responsabilidades subsidiarias cuando el que encargue la obra sea una persona natural.
[6] A falta de definición legal, la Dirección del Trabajo, ejerciendo su facultad intérprete de la legislación laboral, definió al contratista como: ”toda persona natural o jurídica que, mediante un contrato, ejecuta para un tercero dueño de una obra, empresa o faena, labores de ejecución o prestaciones de servicio mediante un precio convenido, contratándose para ello los trabajadores”(Dictamen N°9.159/242 de 14 de diciembre de 1990).
[7] Asimismo, la normativa anterior a la Ley N°20.123 permitió al trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, notificar la demanda subsidiaria a todos aquellos que pudieren responder en tal calidad de sus derechos, adquiriendo los responsables subsidiarios la calidad de partes en los respectivos procesos judiciales. Pero, junto con lo anterior, se concedía al dueño de la obra o faena (empresa principal en la actual terminolgía) el derecho a solicitar información y de ser informado por el contratista, acerca del monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores del contratista, disponiendo del mismo derecho respecto del subcontratista. El cumplimiento de tal obligación de informar podía operar por la vía de una certificación por parte de la Inspección del Trabajo. También se otorgó el derecho de retención de las sumas adeudadas al contratista, cuando éste no hubiere acreditado oportunamente el cumplimiento íntegro de sus obligaciones laborales y previsionales a favor de sus trabajadores y, también, cuando el contratista fuese demandado subsidiariamente por el trabajador afectado por un incumplimiento de sus obligaciones laborales y/o previsionales. El mismo derecho se concedió a favor del contratista, con relación al subcontratista. Por último, se le concedió al dueño de la obra, empresa o faena, o al contratista, en su caso, el derecho a pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora.
[8] La asignación reglamentaria de la responsabilidad sobre las condiciones sanitarias en lugares trabajo a la empresa principal, así como específicas sentencias de los tribunales, resultaban un resguardo del todo insuficiente.
[9] Una vez salvada la dificultad legal que exigía la presencia del dolo para sancionar la simulación por medio de terceros la contratación de trabajadores con la Ley N°19.759 de 2001.
[10] En la versión originalmente aprobada por el Congreso, se respondía por la empresa principal también respecto de las indemnizaciones convencionales, lo que finalmente no prosperó, fundamentalmente dado las dificultades para el dueño de la obra, empresa o faena de conocer las obligaciones contractuales del contratista respecto de sus trabajadores, más aún considerando que el contrato entre éstos pudiere modificarse con posterioridad al acuerdo entre el contratista y el dueño de la obra (de esta discusión se da cuenta en el Primer Informe Comisión de Trabajo del Senado, Primer trámite Constitucional).
[11] Por medio de un veto aditivo en junio de 2006, dado a la amplitud de lo que constituyen las obligaciones laborales y previsionales y con el objeto de evitar cualquier duda en la aplicación jurisprudencial, se precisó que se trataría únicamente de las obligaciones laborales y previsionales de dar.
[12] Toda vez que, en el proyecto original, el trabajo bajo régimen de subcontratación se definía como “aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en virtud de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta o riesgo, con sus propios elementos y con trabajadores bajo su dependencia, por una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena.”
[13] Esta discusión se desarrolló en el Congreso no sin detractores, que veían en ello una situación complicada, al no coincidir necesariamente los criterios del dueño de la obra (empresa principal) y del contratista entre otras razones. En apoyo de la misma se sostuvo que, de no contemplarse tal responsabilidad y dejarse entregado únicamente a la voluntad de las partes, muchos tratarían de desligarse de esta responsabilidad con el fin de reducir costos, señalándose que quien quiera beneficiarse del trabajo de un tercero debe asumir frente a este último, las correspondientes responsabilidades, pues eximir de las mismas al dueño de la obra significaría pervertir el sistema de subcontratación.
(de esta discusión se dio cuenta en el Primer Informe Comisión de Trabajo del Senado, Primer trámite Constitucional).
[14] Durante la tramitación del proyecto de ley, el H. Senador José Ruiz de Giorgio presentó una indicación con el objeto que las actividades inherentes al giro principal de una empresa no pudieran ser ejecutadas a través de contratistas, limitándose la subcontratación a actividades accesorias o complementarias de servicios generales. La indicación fue prestamente retirada atendidos los inconvenientes constitucionales acusados de inmediato al limitar el derecho del empresario a organizar libremente su actividad económica. En todo caso Ruiz De Giorgio dejó en claro la necesidad de poner el acento en este tema, asumiendo que en la realidad se observa que empresas recurren a esta modalidad no para mejorar la administración, sino para reducir costos, lo que se ve agravado por las dificultades legales que presenta la negociación interempresa (así se consigna en el Primer Informe de la Comisión de Trabajo del Senado, con ocasión del Primer trámite Constitucional).
[15] Coincidiendo plenamente con la fundamentación que de ello dan, en su obra “Subcontratación y suministro de trabajadores”, Lexis Nexis, Santiago, 2007, págs. 123-126.
[16] De ellas se dan cuenta en la transcripción del Primer Informe Comisión de Trabajo del Senado, Primer trámite constitucional.
[17] Las referencias a los abusos verificados en tal sentido se consignaron en el debate parlamentario (así, léase la transcripción de la Discusión en Sala, durante Segundo trámite Constitucional en la Cámara de Diputados).
[18] Así, se sostuvo que en el año 2002, el Ejecutivo envió al Congreso Nacional un proyecto de ley que aborda las relaciones laborales triangulares, perfeccionando la normativa en materia de subcontratación y regulando el suministro de trabajadores, dado que actualmente opera al margen de la ley y en forma permanente. Su objeto es esclarecer las relaciones de subordinación y dependencia en ambas modalidades, así como evitar que su uso se traduzca en precarización del empleo e incumplimiento de los derechos de los trabajadores (intervención del Diputado Rodolfo Seguel en la Discusión en Sala, Segundo trámite Constitucional, Cámara de Diputados).
[19] En tal sentido se inscriben el D.S. 319 que aprobó el Reglamento del artículo 183 C inciso 2° del Código del Trabajo incorporado por la ley N°20.123, sobre acreditación de cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales; la Circular N°2.345 de la Subsecretaría de Seguridad Social, por la que se impartieron instrucciones respecto de las obligaciones impuestas a las empresas por los incisos cuarto y quinto del artículo 76 de la Ley N° 16.744, en virtud de lo establecido en la Ley N° 20.123; el D.S. N°76 que aprobó el Reglamento sobre la gestión de la seguridad y salud en el trabajo en obras, faenas o servicios, y la Circular N°148 de 29.12.2006 de la Dirección del Trabajo, que estableció el procedimiento para solicitar y emitir certificado de cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales y certificado de antecedentes laborales y previsionales.
[20] Que, como ya hemos señalado, impedía toda posibilidad de subcontratación de mano de obra.
[21] A modo referencial, de acuerdo a lo informado por la Directora del Trabajo, a quince días de haber comenzado a aplicarse la ley de subcontratación, las fiscalizaciones dirigidas al referido tipo de actividades, reflejó, en un universo de 743 establecimientos y/o sucursales fiscalizados, un 12,4% de incumplimiento. http://www.dt.gob.cl/1601/printer-94359.html
[22] De ahí que adquieran particular relevancia las expresiones vertidas en su prevención por el Ministro de la E. Corte Suprema Sr. Pierry, con ocasión de una de las sentencias de 12 de mayo pasado (la rol 877-2008): ”Que lo anterior tiene particular relevancia, por cuanto la Inspección del Trabajo carece de titularidad para imponer denuncias ante los tribunales, por lo que al prohibirle efectuar la calificación jurídica de los hechos por ser una actividad reservada a los tribunales de justicia, se está despojando de contenido a las normas de protección al trabajador, ya que ningún órgano de control, sea jurisdiccional o administrativo, llevará a cabo dicha calificación, y la eventual conducta transgresora de la ley quedará sin sanción, salvo que sea el propio trabajador afectado el que reclame, lo que en muchos casos resulta ilusorio.”
