lunes, 2 de marzo de 2015

Críticas de ayer al Plan Laboral, más vigentes que nunca

Hoy vuelve a discutirse en el Congreso el proyecto de reforma laboral enviado por el actual Gobierno y que, lejos de constituir un quiebre definitivo con el Plan Laboral de la dictadura, fortalece sus bases esenciales. Para contribuir a la discusión, a continuación damos cuenta de críticas formuladas en las recordadas y extintas Revistas Análisis y APSI, contemporáneamente a la dictación del Plan Laboral. Juzgue cada cual, la absoluta vigencia de esas críticas y la, a estas alturas, ingenua esperanza de su derogación post dictadura. “Plan Laboral”, Marcelo Contreras N., Revista APSI N°60, año 3, 16-31 julio 1979 “(…) La pérdida de poder real de las federaciones y confederaciones sindicales aparece clarísima en la nueva legislación al impedirles participación en la negociación colectiva, sino por la vía indirecta de la asesoría. Estas organizaciones representan un grado superior de organización sindical y nacen ante el imperativo de fortalecer el poder de los trabajadores frente a una fuerte y bien desarrollada organización empresarial chilena, constituida en torno a federaciones, confederaciones y sociedades, ante las cuales los sindicatos por empresa no son interlocutores suficientes. Este punto guarda estrecha relación con la modalidad de la negociación colectiva en la nueva legislación. La norma de negociación por empresa no resuelve los problemas tan específicos de sectores de trabajadores tan importantes como la construcción y el agro, donde las federaciones cumplían un insustituible rol de negociar tarifados o sueldos mínimos del sector, representando un significativo número de trabajadores que, organizados por obra o predio, tienen escaso poder de negociación y que tienen, sin duda, el derecho a esperar una remuneración parecida por igual trabajo.” “No están agotadas todas las críticas que puede suscitar el nuevo plan laboral anunciado: recién los dirigentes sindicales están estudiando los nuevos textos legales y seguramente plantearán responsablemente, como siempre lo han hecho, sus reparos y pedirán modificaciones. Sin embargo, en las primeras reacciones aparece que un número importante de dirigentes sindicales no comparte ni la inspiración ni las fórmulas contenidas en este Plan Laboral y entiende que, de sancionarse en definitiva constituirá un nuevo desafío que los trabajadores solo podrán enfrentar con la única arma que conocen y les es propia: su organización fortalecida y desarrollada por la inmensa solidaridad gremial”. “Plan Laboral: el aval de los patrones”, Guillermo Videla, Revista Análisis N°19, año II, julio 1979 “(…) Cuando las condiciones políticas en el país hagan posible la elaboración de un nuevo Código del Trabajo, el Estado, los trabajadores y los empleadores, el actual Plan Laboral caerá sin atenuantes y el sólo quedará como recuerdo de una pesadilla pasada. Su concepción es ajena a un cuadro en que la convivencia social se fundamente en la justicia y su aplicación solo es posible mediante el respaldo de una fuerza represiva que ahoga el clamor del trabajador”. “Plan Laboral: Revancha empresarial”, Guillermo Videla, Revista Análisis, año II, N°15, julio 1979 “(…) No deben engañarse los lectores del Plan Laboral. Este representa mucho más que un conjunto de normas laborales y constituye una provocación a los trabajadores, fríamente calculado, para satisfacer objetivos de poder de un grupo claramente individualizables del país, el que cobra en 1979 su revancha histórica al proceso social iniciado hace 45 años por los sectores medios y bajos del país. Las irrefrenables alabanzas públicas de los sectores empresariales hacia el Plan, en contraste con las fuertes críticas que ha generado entre los trabajadores delata, de manera categórica, a los beneficiados con él.” “El Plan Laboral no puede sobrevivir a este Régimen.”

viernes, 30 de enero de 2015

Proyecto de reforma laboral: autogol en la cancha dispareja

El modelo chileno de relaciones colectivas de trabajo es consecuente con la ideología neoliberal y ello, no por sabido, debe omitirse de cualquier análisis que se haga de la actual legislación laboral, así como de sus intentos de modificación. Tampoco hay que soslayar que la legislación que la sustenta se moldeó sin mayor debate de ideas y no solo porque se diseñara entre cuatro paredes durante la dictadura, sino porque basta leer las actas pertinentes de la Junta Militar, para advertir que su artífice, el entonces Ministro del Trabajo José Piñera, no tuvo ningún contradictor serio que pusiera en riesgo su modelo, con lo cual pudo cincelar a voluntad los pilares del mismo. La idea sobre la que descansa el modelo es que las relaciones colectivas de trabajo no pueden constituirse en un obstáculo al libre mercado y las normas legales que las regulan deben constituirse en garantes de esa idea, cuestión que, desde su origen se ha satisfecho a lo menos por medio de las siguientes ideas bases: - La focalización de las relaciones colectivas de trabajo al nivel de la empresa. - La facilitación de una pluralidad sindical que, al nivel de la empresa, significa la creación indiscriminada de sindicatos inocuos. - La prohibición de cualquier negociación de materias que puedan limitar el poder de dirección del empleador. - El establecimiento de una negociación colectiva hiperreglamentada fundada en la imposibilidad de una negociación efectiva entre partes con equilibrio de poderes. - La anulación de la huelga como factor de equilibrio de fuerzas en la negociación. En suma, el modelo en cuestión, marcado a fuego hace 36 años con el nombre de Plan Laboral, descansa en el poder incontrarrestable del empleador frente al trabajador organizado sindicalmente. Descansa, para utilizar expresiones que el actual Gobierno ha traído consigo, en un modelo con una cancha dispareja. Desde 1990, ninguna reforma legal ha logrado alterar ni mínimamente los ejes antes descritos. Como se sabe, nunca se logró aprobar una ley que estableciera bases para negociación supra empresa (como la negociación por rama de actividad económica) y ni siquiera se logró avanzar en la negociación pluriempresa (aquella en que negocian dos o más empresas conjuntamente). Uno de los tantos efectos de la limitación del modelo al nivel de la empresa es que aquellos trabajadores que laboran en empresas de menos de ocho trabajadores (la inmensa mayoría) quedan sin posibilidad alguna de ser destinatarios de un contrato colectivo. La facilitación de la pluralidad sindical tampoco ha tenido mayores modificaciones, más que aportar el número de trabajadores aforados, moneda de cambio evidente de la precariedad sindical. La prohibición de cualquier negociación de las materias que puedan limitar el poder de dirección del empleador no se ha movido un centímetro y tampoco ha sufrido una modificación seria la hiperreglamentada negociación colectiva, por medio de la cual se procedimentaliza fuera de todo límite razonable el ejercicio del derecho a negociar colectivamente. Se ha mantenido la lógica para la cual la negociación entre las partes no es el centro de la negociación colectiva, sino el respeto a reglas que, de seguirlas, permitirán alcanzar un contrato colectivo aunque sea ajeno al acuerdo de las partes. En suma, las normas del procedimiento de negociación colectiva se han mantenido como indicios de que una de las partes carece de poder real de negociación, reflejo de lo cual lo constituye la norma sobre buenos oficios de la Dirección del Trabajo una vez declarada la huelga y el art. 369 CT que permite a los trabajadores prolongar la vigencia del contrato colectivo anterior por 18 meses sin cláusula de reajustabilidad. Por último, la huelga durante los 25 últimos años no ha logrado alterar su marca de origen: su insignificancia para transformarse en un factor de equilibrio de fuerzas. Ni siquiera la ratificación por Chile en 1989 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ni la ratificación, a fines de los ’90, de los Convenios 87 y 98 de la OIT (que exigían y lo siguen haciendo, remover todos los obstáculos normativos para la vigencia plena de la libertad sindical) alteraron el escenario de vigencia plena del Plan Laboral y la excusa institucionalizada que para ello dieron los gobiernos de la Concertación, fue la falta de quorum para lograr aprobar las leyes modificatorias. Hoy, el Gobierno de la Nueva Mayoría no tiene a su mano la sempiterna excusa y ha presentado un proyecto reforma laboral con la pretensión de “emparejar la cancha” de las relaciones colectivas de trabajo. ¿Cambio de modelo laboral? ¿se diluyen los pilares del Plan Laboral? Si uno se dejara llevar por las reacciones que ha generado el proyecto, cabría concluir que el modelo del Plan Laboral tiene sus horas contadas. Basta recordar los titulares que han seguido a su postergada divulgación: “empezamos a desmantelar el plan laboral de José Piñera” (Bárbara Figueroa, Presidenta de la CUT, La Tercera, 30.12.2014); “esta es una verdadera revolución en nuestro sistema de relaciones laborales” (Luis Lizama, abogado, La Tercera, 2.1.2015); “es un error promover las negociaciones obligatorias, más allá de la empresa” (Fernando Alvear, Gerente CPC). Sin embargo, basta leer el proyecto de ley en cuestión para concluir, sin dudarlo, que no hay visos de desmantelamiento del Plan Laboral, ni estamos a las puertas de la revolución laboral ni que el proyecto promueve de modo obligatorio la negociación colectiva más allá de la empresa. Quienes están de acuerdo con el actual modelo laboral pueden estar tranquilos: el Plan Laboral, si depende de la voluntad del Gobierno, seguirá gozando de buena salud. Mejor aún para aquellos, si la Nueva Mayoría, esto es, un conglomerado que uno identifica contrario a dicho modelo avala un proyecto de tal naturaleza (¡y con qué convicción!) las posibilidades futuras de derogación del Plan Laboral y su sustitución por un modelo que efectivamente equilibre la cancha entre empresarios y sindicatos, se ven utópicas. Esa buena salud descansa en que la negociación colectiva seguirá anclada en la empresa, respecto de lo cual la voluntad gubernamental de no avanzar más allá no se ha disimulado, al expresar la propia Ministra del Trabajo que “lo que nosotros teníamos era el compromiso de avanzar en la negociación colectiva a nivel de empresa y ese compromiso lo mantenemos vigente” (El Mercurio, 4.1.2015). La pluralidad de sindicatos al nivel de la empresa seguirá siendo otro sello del modelo y la limitación de la actuación de los grupos negociadores no debiera alterar el escenario, tanto porque no se prohíben, sino que se limitan a aquellas empresas en las que no existe un sindicato (la amplia mayoría), como porque su incidencia es muy menor, al punto que solo el 11,5% de los trabajadores que negociaron colectivamente en 2013 lo hicieron representados por un grupo negociador (según se desprende del Anuario estadístico 2013 DT). Ni hablar de la norma que impide a un empleador (vale decir, se sobrepone a la voluntad de este) consentir en la limitación de su poder de dirección, la que se mantiene intacta. En cuanto a las modificaciones del proyecto referidas a la negociación colectiva, se encuentran lejos de la pretendida simplificación de las mismas, como ha salido a difundir el Gobierno. Por el contrario, la complejidad es la que sobresale y mantiene la tónica del modelo actual que contempla una negociación colectiva procedimental, en que la reglamentación opaca toda pretensión de autonomía sindical y cuya precariedad como modelo de negociación no se ve alterado por el hecho de haberse eliminado aquellas normas que hacen prevalecer, por el solo ministerio de la ley, la última oferta del empleador. Como alternativa a la falta de poder sindical, se insiste y profundiza en una intervención asfixiante de la Dirección del Trabajo, asociado a mecanismos alternativos de solución de la negociación colectiva. Así las cosas, el sucedáneo de la falta de poder real de los sindicatos en la negociación colectiva seguirá llamándose mediación, pero ahora con variantes adicionales y el arbitraje. Singular propuesta contribuirá a la persistencia del juicio crítico a estos mecanismos alternativos del conflicto colectivo en nuestro país: no son alternativos, son el único camino. Por último, en materia de modificaciones sobre la huelga, la alteración del modelo vigente tampoco es tal, aunque se contemple la prohibición del reemplazo de huelguistas. La explicación de la inocuidad de este aspecto de la reforma se encuentra en que el debate durante los últimos 25 años se ha centrado en la figura del reemplazo de los huelguistas (art. 381 CT), lo que ha hecho olvidar que la legislación actual presenta otros mecanismos dispuestos a ocupar su lugar, resucitados con la reforma legal recién propuesta. Nos referimos a los equipos de emergencia (art. 380 CT actual) y a la reanudación de faenas (art. 385 CT actual), ambos modificados para la ocasión. En el primer caso, introduciendo el concepto de servicios mínimos bajo un criterio ajeno al acuñado por la OIT y en el segundo, simplificando su aprobación a través de la autorización judicial. Pero las concesiones al modelo en materia de huelga no terminan allí. La norma vigente (art. 384 CT) prohíbe declararse en huelga a los trabajadores de las empresas que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional y determina la fijación en una lista anual de elaboración triministerial la indicación de las empresas específicas a quienes afecta la prohibición de huelga. Esta prohibición reiteradamente ha sido objeto de reproche por la OIT por ser “demasiado amplia” e ir “más allá de aquellos servicios cuya interrupción puede poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población.” (Informe 2012, Comisión de Expertos en aplicación de convenios y recomendaciones OIT) La norma propuesta en el proyecto (art. 363) no altera nada de lo que objeta la OIT: el fundamento extralimitado de justificación de la prohibición de la huelga. Peor todavía, se eliminan exigencias para la determinación de estar dentro de la lista de las empresas afectas a la prohibición de huelga y se judicializa la pertinencia de estar o no en dicha lista. Por cierto, las críticas al proyecto de ley recién enviado al Congreso no se limitan a lo aquí expresado. La criminalización de la acción sindical y el mecanismo de flexibilidad de la jornada de trabajo son dos aspectos dignos de la mayor atención en el debate parlamentario por venir. Lejos de revoluciones y desmoronamientos del modelo laboral vigente, de no mediar una modificación sustancial del proyecto de ley en el Congreso, seremos testigos de una ley cuyos actores principales serán el empleador, la ley y la Dirección del Trabajo y en la que el trabajador organizado sindicalmente será, como hasta hoy, un actor secundario, cuando no un simple extra. César Toledo Corsi

sábado, 18 de octubre de 2014

Neoliberalismo y reformas laborales

Las reformas laborales hay que enfrentarlas con prudencia, hay que ver si promoverán el crecimiento económico y mayores oportunidades de empleo. No se trata de la reacción ante el inminente envío al Congreso de las reformas laborales prometidas por el Gobierno para este mes, aunque resulta imposible advertirlo. Se trata de opiniones vertidas por la entonces y actual oposición en 1990 durante la tramitación de la primera reforma a las normas colectivas de trabajo presentada ese mismo año, recién retornada la democracia a nuestro país. Pero bien podemos encontrarlas también, al buscar la reacción frente a reformas laborales similares planteadas en 1995, en 1999 o cualquier otra presentada en los últimos 24 años y que haya abordado las materias reguladas por el Plan Laboral de 1979. Podemos advertirla también en las expresiones de distintos ministros de Hacienda del mismo período. Aninat, Eyzaguirre y Velasco nos acostumbraron a esas prevenciones, temerosas de los riesgos que para el mercado suponen una negociación colectiva y huelga en serio. Nada nuevo bajo el sol, como dice el Eclesiastés. Se trata de la reacción natural de quienes participan de un dogma, del dogma neoliberal del cual Chile se transformó en un singular laboratorio hace casi cuarenta años. El mismo que creó un sistema previsional cuyo éxito (acumulación de gran capital aportado por los trabajadores y que nutre vitalmente a las más grandes empresas) no tiene nada que ver con lo que naturalmente un sistema de seguridad social debe ocuparse: una pensión digna luego de décadas de trabajo. El mismo que, en el ámbito que nos ocupa, creó un sistema normativo cuyo éxito, para sus creadores, no es otro que sus altas dosis de inocuidad. Como no pudo evitarse la dictación de normas sobre sindicato, negociación colectiva y huelga, se dictaron normas para las cuales los sindicatos carecen del poder suficiente para la defensa efectiva de los intereses comunes de los trabajadores y que se trata a tales organizaciones, a la negociación colectiva y a la huelga siempre en diminutivo. En suma, el mismo dogma que alimenta las colusiones empresariales con sanciones inferiores a las utilidades, como signo inequívoco que, como lúcidamente nos recuerda Alain Supiot, es el mercado quien ahora controla las normas y no al revés. No importa que no se sepa con certeza el momento en que se enviará ni su contenido específico (octubre, la primavera o el próximo año como propone el senador Girardi). Ninguna diferencia hace. Las opiniones contrarias defensoras del modelo se repetirán con calco a las ya conocidas frente a proyectos anteriores. El dogma neoliberal lo exige a sus fieles. ¿Alguna diferencia con anteriores promesas de modificaciones legales al sistema de relaciones colectivas de trabajo? Escasas. A falta de la comodidad que suponía la falta de las mayorías parlamentarias de parte de los gobiernos concertacionistas, seguramente los defensores del modelo vigente apelarán al apoyo expreso o tácito de los sectores de la Nueva Mayoría que adhieren al mismo dogma y a la mesura de quienes, no participando del dogma en comento, terminen por ceder ante las quejas neoliberales y sus augurios dirigidos a culpabilizar a la eventual reforma laboral de llevarnos al despeñadero de la desaceleración y el desempleo. Pero no nos engañemos. Quienes participan del dogma neoliberal saben muy bien distinguir aquellas reformas que ponen en riesgo cierto a su modelo’79, de aquellas que, no siendo de su gusto, no generan tal efecto telúrico en los cimientos del capitalismo salvaje del que han sido hábiles promotores. Se trata de las reformas suaves, de las reformas en la medida de lo posible, pero que tienen la particularidad de generar, en su momento, la impresión de estar generando reformas en serio. Los últimos 24 años son pródigos en estos casos: la aceptación en 1991 (Ley 19.069) de la eliminación de la prohibición de la negociación colectiva pluriempresarial a cambio de aceptarla con la condición que contraparte empresarial acepte negociar, pero sin exigirle justificación alguna en caso de negarse a ello; la eliminación en 2001 (Ley 19.759) de la taxatividad de los tipos de sindicatos posibles de constituir, a cambio de lo cual se permitieron todos los sindicatos que la imaginación puede prodigar, claro que… sin poder jurídico para negociar colectivamente (sí, otra vez la voluntad soberana de la contraparte empresarial para evitar negociar colectivamente); la posibilidad introducida en 2001 (misma Ley 19.759) para que los sindicatos interempresas presenten proyectos de contratos colectivos a las empresas en las que laboran sus bases, pero solo en la medida que la contraparte manifieste su voluntad de negociar. Lo mismo que en la anotada reforma de 1991, salvo por una exigencia nueva: la manifestación de la negativa a negociar debe hacerse dentro de los 10 días siguientes a la notificación del proyecto de contrato colectivo, bajo el riesgo que, de no hacerlo así, se entenderá que el empleador acepta negociar; en fin, y sin agotar los casos, la limitación operada en 1991 y 2001 de la contratación de rompehuelgas desde el primer día de la huelga, a cambio de lo cual se obtuvo la reducción de la oportunidad para el reintegro de los huelguistas y se mantuvo el reemplazo de los huelguistas a contar del primer día de la huelga a condición de cumplir con ciertos mínimos en la oferta del empleador. También saben quienes defienden los dogmas planteados, que el sistema tiene concesiones implícitas, monedas de cambio dotadas de gran eficacia a la hora de promocionar entre los trabajadores organizados, cambios estructurales al sistema. Una de ellas, es la multiplicidad de fueros sindicales que conlleva un sistema que atomiza los sindicatos y la otra, es el piso de la negociación colectiva, esto es la posibilidad de exigirle al empleador en cualquier momento de la negociación mantener el contrato colectivo vigente sin cláusulas de reajustabilidad. En el primer caso el dogma cede fueros y se beneficia con la multiplicidad de sindicatos de insignificante poder. En el segundo, se alimenta el dogma cada vez que los trabajadores organizados, ante el fracaso de la negociación y ante la negativa a aceptar la última oferta del empleador (la otra “alternativa” que ofrece la ley), se acogen al artículo 369 CT (congelando su contrato colectivo vigente por 18 meses), símbolo de un sistema que niega no solo el poder real a los sindicatos, sino que no advierte un valor digno de apreciar en la negociación colectiva. El sistema, fiel al dogma, no alimenta la negociación, sino el cumplimiento de una suerte de ritual de negociación que periódicamente debe plantearse a modo de mal necesario y que forzosamente ha de terminar en un contrato colectivo aunque no sea el fruto del acuerdo de las partes (por cierto ningún fiel al dogma recuerda aquí la libertad de contratación). El no reconocer poder real a los trabajadores organizados para negociar colectivamente forma parte del ABC del dogma. Deja vú mediante, asistiremos con toda probabilidad a una propuesta gubernamental que no apostará a un cambio del dogma del Plan Laboral. Nos gustaría errar en esto, pero el ser testigo de la política legislativa de los últimos 24 años, lleva a suponer que el proyecto no planteará la factibilidad real de negociación colectiva supra empresarial ni el derecho de huelga efectivo en todos los niveles de negociación, siguiendo por lo demás los parámetros de las normas internacionales del trabajo que el Estado de Chile ya olvidó que debía respetar. No alterará de un modo serio el notable desequilibrio de poder del que da cuenta nuestro sistema de relaciones colectivas de trabajo. Lejos de ello y de acuerdo a lo que se anuncia en la prensa mercurial, encontraremos una propuesta de reforma legal plagada de temas que no afectarán al núcleo duro del dogma neoliberal, como el aumento de las horas destinadas a la actividad sindical, la agilización del procedimiento para declarar la huelga, el acceso a información financiera de la empresa, el reconocimiento del derecho a negociar en empresas relacionadas con el Ministerio de Defensa. Pero, incluso, la titularidad sindical, la no extensión de beneficios del contrato colectivo y la prohibición del reemplazo de los huelguistas, otras de las materias que podrían formar parte de las propuestas legislativas (y con completa abstracción de los requisitos que pudieran asociarse a estas reformas), en el contexto de una negociación colectiva únicamente al nivel de la empresa, no planteará demasiados obstáculos al dogma neoliberal que, una vez más, saldrá beneficiado del gatopardismo del que han hecho gala las reformas de los últimos cinco lustros. César Toledo Corsi Santiago, octubre de 2014

lunes, 30 de junio de 2014

La cancha dispareja

A fines de 2012 también en La Semana Jurídica, al tratar los desafíos prioritarios del derecho del trabajo para 2013, escribí sobre la necesidad de remover los obstáculos que el Plan Laboral (PL) impuso a la libertad sindical (LS) en 1979 y que los gobiernos post dictadura han sabido mantener con impecable eficiencia. Dado el actual escenario, es probable que tal necesidad se torne perenne. Veamos el porqué. En cualquiera de los ángulos - sindicación, negociación colectiva (NC) y huelga- del metafórico triángulo equilátero que constituye la libertad sindical que uno examine en la ley chilena, nos encontraremos con la huella de la inocuidad inyectada por la mano de quienes los asumieron como limitaciones intolerables al libre mercado. Sindicatos minúsculos y faltos de representatividad; negociaciones colectivas dirigidas hasta el cansancio por un legislador que desconfía de ellas al punto de asumir como contrato colectivo la mera imposición del legislador (ver art. 369 CT y todos los casos en que se obliga a aceptar a los trabajadores la última oferta del empleador) y una huelga deliberadamente entregada a la ineficacia, expresan esa huella. Se sabe que no hay reconocimiento de la libertad sindical si no se reconoce a esos tres pilares conjuntamente. Basta examinar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 para reconocerlo, además, como un derecho que el Estado de Chile debe respetar y promover. Desde hace varios lustros ese estándar debió ser el eje de las políticas públicas en materia laboral y debió también haberse traducido en la remoción de todos los obstáculos que afectan la vigencia de la LS. Sin embargo, nada de ello ha ocurrido y si bien sigue latente como necesidad, todos los signos actuales nos llevan a descreer las promesas que, desde el poder se manifiestan, aunque se vistan de seda. Para explicar nuestra desesperanza basta examinar las manifestaciones de intenciones respecto a la agenda a seguir, de parte del Gobierno y de la CUT, esto es, de dos actores, a priori, imprescindibles a la hora de generar tales cambios. En el Programa del actual Gobierno se dio cuenta de la necesidad de cambios a la institucionalidad laboral, siendo claro en cuanto al imperativo de nivelar la cancha entre empleadores y trabajadores, asumiéndose el compromiso de promover la capacidad y autonomía de las partes para negociar en igualdad de condiciones. Se advirtió también que, para aumentar los ingresos de los trabajadores es necesario aumentar la productividad. Se trata de compromisos de un tenor similar a otros que ilusionaron a los trabajadores en programas presidenciales pasados y que, en todo caso, han de ser calibrados en su poder de encantamiento a la luz de los medios de los que el Gobierno pretende valerse para materializarlos. He aquí los medios propuestos para esos fines: a) el término del uso artificioso del multirut por afectar, entre otros, al ejercicio de los derechos de sindicalización y NC; b) el impulso de una NC con titularidad sindical incluyendo la extensión automática de los beneficios negociados colectivamente por el sindicato a los trabajadores que se afilien a este; c) para fortalecer la NC, se asume la tarea de informar a los trabajadores cuáles son sus derechos y deberes; d) la necesidad de establecer la normativa que permita que el sindicato cuente con información oportuna sobre la situación económica de la empresa, en particular la información sobre el Estado de Resultados y Balance General, que el empleador deberá entregar de manera obligatoria; e) potenciamiento del programa de formación sindical que existe en el Ministerio del Trabajo ; f) introducción de mejoramientos y simplificaciones al proceso de NC reglada; g) el término del reemplazo durante de la huelga; h) que, considerando las condiciones económicas de la empresa, la NC tenga como base las condiciones de la NC anterior; i) que los permisos sindicales sean ampliados y de cargo de la empresa. Cabe deducir que estas medidas se asocian a lo afirmado en el mismo programa, en cuanto a que para aumentar los ingresos de los trabajadores también es necesario su poder de negociación al interior de la empresa. La CUT, por su parte (ver al respecto, Acta de Sesión 8ª especial, Comisión de Trabajo de la H. Cámara de Diputados de 12 de mayo de este año), ha manifestado perseguir el fortalecimiento del actor sindical en las reformas y procesos laborales, la modificación del procedimiento de negociación colectiva, el aumento del salario mínimo, la necesidad de potenciar las tasas de sindicalización nacional; nueva institucionalidad relacionada a la salud y seguridad en el trabajo; nueva calificación de trabajo pesado; capacitación de líderes sindicales y mejor focalización de beneficios entre otros. La misma organización a través de su Presidenta (ver su Cuenta ante el Consejo Directivo Ampliado CUT, de 11 y 12 abril 2014) ha manifestado la pretensión por metas ya consignadas dentro de las del Gobierno: nueva institucionalidad laboral, fortalecimiento del sindicato como único instrumento negociador, el fin del reemplazo en la huelga, el piso de negociación en base al último proceso y la titularidad de los beneficios ganados en la NC por el sindicato. Se advierte entonces, que el norte a seguir por el actual Gobierno en lo venidero (y no contradicho en lo absoluto por la CUT), en el ámbito colectivo del trabajo ha de ser y aunque haya resistencia a reconocerlo e irritación al escucharlo, la mantención de la estructura trazada por el Plan Laboral: sindicato y negociación colectiva al nivel de empresa y, al igual que en el Plan Laboral, sin reconocerle a los trabajadores un poder real de negociación, sin el cual de poco sirve declarar, como lo hace el programa de la Nueva Mayoría, la necesidad de aumento de la productividad como premisa para aumentar los ingresos de los trabajadores, con lo cual fácil es prever que, con total independencia de los aumentos en la productividad de las empresas, los resultados de la NC para los trabajadores seguirán siendo pobres y a distancia sideral de dicha productividad, como ha tenido ocasión de demostrarlo el destacado economista Gonzalo Durán de la Fundación Sol. Pero al menos José Piñera, gestor del PL, explícitamente manifestó que la NC en dicho plan no se asumió como un medio para favorecer la distribución de la riqueza y su preocupación pasó por evitar que los trabajadores por medio del ejercicio de la huelga pudieran afectar la economía al obtener remuneraciones por encima de la productividad. Por cierto no fue preocupación del PL reconocerle a los trabajadores el poder real de negociación (con derecho real de huelga) para aspirar a acercarse a la justa retribución según productividad, pero esta circunstancia no fue ignorada por J. Piñera; por el contrario, explica el que se reconociera en el PL el derecho de los trabajadores a exigir como piso de la NC, lo obtenido en la NC anterior (con la crisis de principios de los 80 se eliminó la reajustabilidad), mismo derecho que ahora se ofrece como uno de los medios para el emparejamiento de la cancha. Descartados estos medios para tal equilibrio ¿cuáles quedan para ilusionarse con esta quimera? No lo será el término del uso artificioso del multirut, pues la mediocre ley recién aprobada no solo no termina con el multirut, sino que ha venido a complejizar el derecho de formar sindicatos y negociar colectivamente en las empresas que se valen de tal artificio; tampoco lo será la titularidad sindical en la NC, pues la tardía eliminación de los grupos de empresa no conllevará per se un poder real de NC a los sindicatos; respecto del derecho de información poco que decir: la norma ya existe (art. 315 inciso 5°CT); el mayor conocimiento de los derechos de los trabajadores y el pago de los permisos sindicales por empleadores (paradojalmente una inequívoca demostración de la precariedad del patrimonio y autonomía sindical) lógicamente no alterarán el actual desequilibrio de poderes. Queda por último, la eliminación del reemplazo de los huelguistas. Es un petitorio mínimo, exigido hace años, más aún ante el descaro de la burla que se ha hecho de la modificación del art. 381 CT en 2001. Sin embargo, una mirada global de lo pretendido desfigura su importancia. Evitar el reemplazo de los huelguistas en un escenario de NC al nivel de empresa, manteniendo la huelga en el rincón estrecho a que lo relega el Libro IV CT, plagado de imposiciones legales (cuándo votarla, con qué quorum, cuándo materializarla, única modalidad, etc.) con la posibilidad cierta de un reemplazo desde el exterior a través del expediente de la subcontratación, no tendrá poder real de emparejamiento de la cancha. Así las cosas, sin reconocimiento efectivo del derecho de huelga y sin remoción de todos los obstáculos para que la negociación colectiva tenga la capacidad cierta de superar el enclave de la empresa, con sindicatos genuinamente representativos, no habrá equilibrio en esa cancha donde todo parece indicar que continuará jugando un solo equipo mientras el otro seguirá esperando pacientemente en camarines. César Toledo Corsi (artículo publicado en "La Semana Jurídica", fines de junio 2014)

martes, 21 de diciembre de 2010

Mecanismos para la fijación de las remuneraciones del sector privado en Chile

Mecanismos para la fijación de las remuneraciones del sector privado en Chile[1]

                                                   César Toledo Corsi[2]



Desde el punto de vista etimológico la invitación a analizar este tema supondría auscultar las operaciones o etapas que, en nuestro país, conducen a la fijación de las remuneraciones. Como de inmediato asumimos que no nos resulta posible identificar  los  mecanismos institucionalizados tendientes – como objetivo exclusivo - a fijarlas, nos abocaremos a la tarea de analizar las fuentes normativas.

Haciendo un examen de la historia legislativa laboral chilena, y en esto no hay rasgos de originalidad respecto de experiencias comparadas, resulta evidente que antes de la dictación de las primeras leyes laborales, los empleadores tendían a fijar a voluntad las remuneraciones de sus trabajadores y precisamente los conflictos planteados a partir de la disconformidad de estos últimos con la calidad de las contraprestaciones recibidas, motivaron su concertación, la presentación de los primeros pliegos de peticiones, la utilización de la huelga como medio de presión para lograr lo pedido y la búsqueda de vías alternativas de solución del conflicto, como el arbitraje y la mediación. Si bien se tiende a asociar los años pre legislativos (especialmente la primera década del siglo XX) únicamente como un escenario de represión sangrienta ante las demandas de los obreros, también fue un período que asistió a señales generalmente omitidas por la historiografía nacional[3], de búsqueda de soluciones pacíficas entre las partes en conflicto. Hablamos de un período en el que la llamada clase obrera comenzaba tímidamente a ser objeto de atención política (el nacimiento del Partido Democrático contribuyó a ello), aunque sin mayores derechos políticos todavía y en que sus reclamos multitudinarios se teñían de reproches por su afectación al orden público. Pero en ese mismo período de míticas huelgas hubo no pocos casos en que el arbitraje se constituyó en la solución a un conflicto y la fuente de determinación de mejores condiciones remuneratorias. Incluso uno de los casos que referimos ocurrió después de la segunda huelga con mayores víctimas mortales que registró la primera década del siglo recién pasado.[4] Sin estas experiencias no se explicarían los Reglamentos de 1917 y 1921 sobre solución de huelgas, ni la legitimidad del conflicto y de la huelga que se expresó en las mismas.

El camino seguido por las leyes laborales a partir de 1924 dará cuenta de una preocupación del legislador por establecer ciertas limitaciones en materia de remuneración, sea a través de la exigencia de un salario mínimo o de normas garantizadoras del pago íntegro y oportuno de los salarios. Pero también pondrá su atención en coartar fuertemente el ejercicio de los derechos sindicales siendo notorio, entre otras limitaciones, la exigencia de requisitos desproporcionados para ejercer la huelga, evitando que ésta lograra su legitimación (anunciada con la reglamentación del ‘17 y ‘21), anulando las herramientas fundamentales para poder aspirar a mejores condiciones de trabajo y de remuneración. La moneda de cambio de esa debilidad serán las concesiones que por vía legal se harán a los trabajadores, entre ellas la consistente en reajustes de salarios periódicos para compensar el alza del costo de la vida.

De esta forma, lejos de consolidarse una cultura de la negociación y de diálogo en el ámbito laboral, así como de legitimación del conflicto, se persistió en la lógica de la injerencia estatal en las condiciones de trabajo para suplir espacios restados al poder de los trabajadores organizados, con un marcado sello de individualización de las relaciones labores y en la concentración de la negociación al nivel de la empresa, percibiéndose una profundización de esta política a partir de la irrupción de la doctrina neoliberal en materia laboral implantada por la dictadura, de acuerdo a cuya lectura los derechos colectivos del trabajo constituyen elementos distorsionadores del libre mercado, plasmándose así, en las normas dictadas a partir de 1979, una desconfianza indisimulada frente a la negociación colectiva y la huelga.

De ello han transcurrido más de 30 años y el escenario no parece haberse alterado en su nudo (gordiano, sin duda) central, manteniéndose (y ahondándose incluso) el déficit de poder de los trabajadores para incidir en sus condiciones de remuneración, situándose aquéllos como mudos testigos del poder empleador para fijar tales condiciones, sujeto a mínimas limitaciones legales.

Lo que sigue a estas palabras iniciales no será más que una constatación de lo recién señalado, esto es, a partir de una revisión de la incidencia de la ley, del contrato colectivo y del contrato individual en la fijación de las remuneraciones, dar cuenta que la concentración de poder en el empleador en tal esfera es prácticamente total y que, a fin de cuentas ese marcado déficit de democracia palpable conduce a explicar, entre otras consecuencias, la extrema desigualdad en la distribución del ingreso en nuestro país, compañera de ruta del mentado modelo.
I.- La incidencia de la Ley en la fijación de las remuneraciones:

a.- En la determinación del ingreso mínimo: 

De acuerdo al art. 44, inc. 3° del Código del Trabajo (CT) el monto mensual del sueldo no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual (IMM) y si se convienen jornadas parciales de trabajo, no podrá ser inferior al mínimo vigente, calculado en proporción a la jornada ordinaria de trabajo.

La fijación del IMM tal como se conoce actualmente y que hace referencia la norma recién citada, se encuentra en el D.L. Nº670 (D.O. 02.10.1974) y cubre a los funcionarios públicos y a  los trabajadores privados, pero sus antecedentes más remotos se retrotraen a 1924.[5]

No tienen derecho al IMM referido, los mayores de 65 años, los menores de 21, los trabajadores de casa particular, los trabajadores con deficiencia mental y los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje. En el caso de los mayores de 65 y menores de 21 años, el monto del ingreso que la ley les asegura, alcanza a un porcentaje del monto del IMM. Lo propio sucede con los trabajadores de casa particular, pero tal situación se normalizará a contar del 01.03.2011, en que será exigible el mismo IMM general. En cambio, respecto de los trabajadores con deficiencia mental y aquellos sujetos a contrato de aprendizaje, no hay límite alguno en materia de mínimo a pagar.

Para su determinación[6] no deben considerarse los pagos por horas extraordinarias, la asignación familiar legal, las asignaciones de movilización, colación, de desgaste de herramientas, de pérdida de caja ni los beneficios en dinero que no se paguen mes a mes, así como aquellos que proceda pagarse al extinguirse la relación contractual o que constituyan devolución de gastos, así como la gratificación legal, cualquiera que fuere su forma de pago, salvo en este último caso, cuando se trate de contratos de trabajo que tengan una duración de 30 días o menos, o de prórrogas de éstos, que sumadas al período inicial, no excedan de 60 días.[7]

El IMM se fija por ley, tiene un carácter nacional y único (con las salvedades ya dichas) y se ha establecido periódicamente aunque la periodicidad fija no se encuentra establecida por la ley, aunque en la práctica, se ha venido reajustando regularmente año a año.[8]

Para fijar el IMM, no considera una canasta básica. En la práctica, ello se hace mediante una negociación entre los gremios laborales más representativos y el gobierno, inmediatamente antes de enviar el proyecto de ley respectivo al Congreso Nacional. En dicha negociación se consideran el índice de precios, proyecciones de crecimiento, inflación y la productividad del trabajo, pero en realidad se trata de una negociación política en la que la discrecionalidad administrativa se equilibra con la aprobación legislativa del proyecto de ley.[9]

De acuerdo a la Encuesta de Caracterización Socioeconómica (CASEN) 2009 un total de 719.513 trabajadores en Chile, esto es un 11% de la fuerza laboral total, percibe como máximo un salario mínimo mensual. Si a ello se suman los 319.000 trabajadores que reciben entre 1 y 1,25 salarios mínimos (asumiendo que en tal situación se encuentran los trabajadores que ganan el IMM más la gratificación legal del art. 50 CT) el universo llega a $1.038.901 trabajadores y a un 16,3% de la fuerza laboral total.

La relevancia del valor del ingreso mínimo se advierte no sólo por el universo de trabajadores que obtienen ese ingreso mensual como techo, sino que sirve como referencia para la determinación de las remuneraciones superiores. De acuerdo a las cifras expresadas en el Informe Final de la Comisión Asesora Laboral y de Salario Mínimo (CASM) en junio 2010, el salario mínimo (medido al 2° semestre del 2009) equivalen a un 65,5% de la media salarial (la media OCDE es de 45,6%).

De acuerdo a lo declarado en la CASM, creada por el actual Gobierno, el criterio seguido ha sido buscar elevar el salario mínimo al mayor nivel posible que sea compatible con mantener y hacer crecer los niveles de empleo de los grupos menos calificados[10], asumiéndose que una política de ingresos no se puede basar solo en el salario mínimo, debiendo complementarse con otras medidas que pueden incluir por ejemplo, transferencias del estado a los ciudadanos de bajos ingresos.[11]

La CASM, asumiendo que el Estado de Chile ha adherido a los Convenios 131 y al Acuerdo 134 de la OIT, que establecen que el país debe definir un salario mínimo para sus trabajadores y que éste debe aspirar a elevar las condiciones de vida de los trabajadores y a generar el mayor em­pleo posible, reconoce que ambos son propósitos valiosos, pero que existe una tensión entre ellos, que se resolvería adecuadamente en presencia de un fuerte apoyo fiscal a los ho­gares que están en pobreza. Sin embargo, como creen que ese apoyo en la actualidad no es suficiente estiman que se hace más evidente la disyuntiva entre empleo y satisfacción de condicio­nes de vida para los trabajadores asalariados poco calificados.

En esas circunstancias, la CASM no se logró poner de acuerdo respecto de cómo resolver esta disyuntiva en el fu­turo inmediato. La mayor parte del grupo de integrantes se inclinó por promover prioritariamente el em­pleo y, por tanto, postuló que el reajuste del IMM no debe alejarse de la inflación esperada, insistiendo, además, en una política social más ambiciosa para los hogares que viven en pobreza. Los restantes miembros se inclinaron por promover una regla que incluya inflación, productividad y un factor de ajuste por razones redistributivas, siendo partidarios de que el reajuste específico sea definido en la negociación entre autoridades de gobierno, trabajadores, empleadores y el Congreso.[12] [13]

A modo de conclusión la CASM estimó que su existencia puede ser muy provechosa si asumiera un carácter permanente con la finalidad de practicar un seguimiento del mercado laboral, sugiriendo la posibilidad de emitir un informe anual cada 30 de abril para posibilitar un debate más informado sobre la política de salario mínimo. En suma se sugiere que la Comisión conserve su carácter técnico y ser únicamente un ente que hace recomendaciones a las instancias pertinentes.

No se advierte, entonces, una preocupación por institucionalizar una instancia de diálogo social a la que concurran trabajadores y empresarios a través de sus organizaciones más representativas, menos que ello pudiera ocurrir por medio de negociaciones directas entre las partes según distintas ramas de actividad económica.


b.- Al establecer la obligación de gratificar:

De acuerdo a los arts. 47 y ss. CT, los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al 30% de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada trabajador con derecho a ella se debe determinar en forma proporcional a lo devengado por aquél  en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho  a dicha remuneración y para estos efectos se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos (SII) para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación deducido el diez por ciento del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho capital.

Ahora bien, el legislador abre la posibilidad de huida del reparto de utilidades, al disponer (art. 50 CT) que el empleador que abone o pague a sus trabajadores el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación de repartir utilidad (en la forma ya indicada), sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de 4.75 IMM. y para determinar este porcentaje, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.  Como afirma GONZALO DURÁN, “mientras en el artículo 47 los trabajadores obtienen mayor participación mientras mayor sea el resultado de la empresa, en el 50 reciben un monto fijo, independiente del nivel de ganancias.”[14]

Un estudio sobre esta norma no puede ser más lapidario: “Es una gratificación regresiva: a mayor utilidad proporcionalmente menos gratificación. Gracias a esta norma, el salario de mercado es independiente de las utilidades empresariales. Por añadidura, reparte la gratificación entre los trabajadores según la proporción de sus remuneraciones: los trabajadores con salarios más altos reciben una mayor proporción de gratificación”. “La gratificación equivalente a la cuarta parte de las remuneraciones mensuales devengadas por cada trabajador en el año, suele pagarse mensualmente, junto con las demás remuneraciones. Por ello es común que los trabajadores no diferencien el pago que les retribuye su trabajo del pago que les corresponde como participación sobre las utilidades que logra la empresa gracias a su aporte. De hecho, al momento de contratarlos a los trabajadores se les informa del salario que paga la empresa, el que suele incluir la gratificación garantizada pagada mensualmente. Mejores resultados para las empresas no se vinculan con aumentos salariales a título de gratificaciones.”[15]

Pero la otra vía de escape del pago de la gratificación la constituye la utilización de razones sociales múltiples con el objeto de asimilar razón social con empresa y así eludir la obligación de gratificar. En efecto, se afirma que: “Estas estructuras societarias logran separar las sociedades que contratan trabajadores de las que declaran utilidades, evitando así que los resultados del negocio puedan trasladarse a las remuneraciones.”[16]

Pero las fallas del sistema no cesan acerca de lo ya señalado. Como afirma GONZALO DURÁN en un estudio que devela las precariedades del sistema de gratificación nacional, éste presenta dos fallas estructurales. A la primera se le ha denominado “Efecto Renta Líquida Imponible”, que significa la inexistencia de utilidad líquida asociada a efectos tributarios ajenos al desempeño operativo de la empresa. El caso típico que refiere el autor es el de las sociedades mineras y el uso abusivo de la depreciación acelerada, con lo que la renta líquida imponible tiene mayor probabilidad de ser negativa, a pesar de que el resultado o utilidad contable  sea positiva.[17] La segunda falla, que también se deriva del uso de la fórmula preestablecida, es el llamado Efecto Capital Propio, fundándose en la sobre capitalización de las empresas y que se materializa en que éstas, por defecto, no exhiben utilidades líquidas, ya que el 10% del capital propio absorbe a la renta líquida imponible.[18]

El sistema, de este modo, lejos de suponer una intervención del legislador tendiente a suplir las debilidades de los trabajadores organizados para incidir en el reparto de las utilidades de la empresa,  se encuentra plagado de espacios propicios para que las empresas no distribuyan sus ganancias a los trabajadores o lo hagan destinando montos mínimos en comparación con las utilidades obtenidas.[19]

c.-En la determinación del pago mínimo por jornada extraordinaria:

Aquí la intervención de la ley se concreta en la fijación del monto mínimo o piso de este tipo de remuneración, que corresponde pagar cuando se excede del máximo semanal legal o del contractual si fuere inferior al primero, así como en la determinación de las condiciones que permiten hacer exigible el pago de sobresueldo.

Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deben liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período.

De acuerdo a la regulación legal de esta contraprestación, pueden pactarse  por escrito y hasta por tres meses renovables, en aquellas  faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, hasta un máximo de dos por día, en la medida que se encuentren dirigidas a atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador.

Mediante la Ley Nº19.759 de 2001 se pretendió desincentivar la utilización de horas extraordinarias, toda vez que se permitía sin mayor condición su pacto diario por hasta dos horas, con lo cual se diluía todo carácter extraordinario. Sin embargo, la reforma fue inútil y no hizo más que agregar la obligación de justificar formalmente la necesidad en el pacto de las horas extraordinarias, renovable sin límite. El incentivo a las mismas se mantiene, siendo una realidad palpable que “el sobresueldo puede llegar a constituir un incremento salarial importante y los trabajadores cuentan con él no como una remuneración extraordinaria sino como un suplemento permanente.”[20]

Por medio de la Ley Nº19.988 de 2004 se estableció que, en los casos en que no se haya convenido un sueldo mínimo o que fuere inferior al IMM, la base de cálculo para las horas extraordinarias que se laboren, estará constituida por el monto del salario mínimo, incorporando así la doctrina vigente de la DT[21], que perseguía evitar el abuso de empleadores que se valían del pago de sueldos meramente nominales (hasta de $1) para diluir la intervención estatal de aumento del valor hora extraordinaria, así como de la semana corrida, materia que analizaremos más adelante.

Además de lo ya señalado, la ley exige el pago de acuerdo al valor mínimo para las horas extraordinarias, en aquellos casos en que el empleador ejerza el ius variandi en materia de extensión de la jornada diaria de trabajo a que se refieren los arts. 24 y 29 CT, esto es, cuando se ordene el trabajo de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante 9 días anteriores a Navidad, distribuidos dentro de los últimos 15 días previos a esta festividad (caso en el cual se prohíbe pactar, adicionalmente, horas extraordinarias), así como cuando se lo ordene en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones. En este último caso la ley no fija expresamente un límite de horas extraordinarias a realizar.

Lo propio sucede tratándose de aquel caso, regulado por el art. 38 CT referido a los trabajadores  exceptuados del descanso dominical y en día festivo, disponiendo que cuando se le acumule más de un día de descanso en la semana sujeto a compensación y ésta se haga mediante el pago de remuneración por los días de descanso que excedan de uno semanal, la remuneración no podrá ser inferior del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria.

Pero también la ley interviene para disponer en ciertos casos en que no se dará derecho a pago por concepto de horas extraordinarias. Así, tratándose de trabajadores sujetos a contrato de embarco relativo a oficiales y tripulantes de las Naves de la Marina Mercante, el art. 117 CT dispone que no dan derecho a sobretiempo las horas extraordinarias que ordene el capitán en ciertas circunstancias[22] ni aquellas que sea necesario ejecutar fuera de turno para seguridad de la nave o cumplimiento del itinerario del viaje, respecto del oficial responsable, cuando tenga por causa errores náuticos o profesionales o negligencia de su parte, sea en la conducción o mantenimiento de la nave en la mar, o en la estiba, entrega o recepción de la carga, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que los reglamentos marítimos autoricen (art. 118 CT). Por último, tampoco tendrán derecho a sobretiempo por trabajos fuera de turnos, los oficiales de máquinas, cuando por circunstancias similares sean responsables de desperfectos o errores ocurridos durante su respectivo turno (art. 118 CT).



d.- En la determinación del pago mínimo en caso de tiempos de espera:

De acuerdo al art. 25 bis CT, la jornada ordinaria de trabajo de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana no excederá de 180 horas mensuales, la que no puede distribuirse en menos de 21 días. El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o en el lugar de trabajo que les corresponda no será imputable a la jornada, y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. Sin embargo, la misma ley establece que la base de cálculo para el pago de los tiempos de espera no podrá ser inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales. Con todo, los tiempos de espera no podrán exceder de un límite máximo de ochenta y ocho horas mensuales.

e.- En la delimitación conceptual de ciertas remuneraciones:

Al definir la ley lo que se entiende por sueldo, sobresueldo, comisión, participación, gratificación y semana corrida, limita la autonomía de las partes para alterar dichas expresiones, sea que se trate de remuneraciones exigibles sólo a partir de un pacto de las partes (ej. la participación), o que lo sean por imposición de la ley verificándose ciertas condiciones (ej. la gratificación).

De estas definiciones, elegiremos tres: el sueldo, la comisión y la semana corrida.

El sueldo: 

De acuerdo al art. 42 a) CT, el sueldo o sueldo base es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin que pueda ser inferior a un ingreso mínimo mensual, salvo que se trate de aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada.

De acuerdo a la doctrina administrativa, deberá estimarse que responden a la prestación de servicios, por guardar íntima relación con las particularidades propias de dicha prestación, entre otros estipendios, el beneficio asignación de zona, un bono pactado en compensación por las condiciones climáticas y/o de altura en que se desarrollan las labores, una asignación de experiencia y/o de antigüedad, asignación por turnos nocturnos, etc., todos los cuales podrán ser calificados como sueldo en la medida que cumplan los demás requisitos necesarios para ello  y a los cuales nos hemos referido en párrafos que anteceden.[23]
La calificación como sueldo no se ve alterada por la circunstancia que, por razones ajenas a la naturaleza intrínseca del beneficio , se produzcan variaciones en su monto que implique que los valores que se perciban difieran entre un mes a otro, pues ello no altera la fijeza y por tanto no los convierte en variables, como sucede por ejemplo, tratándose de bonos de asistencia y de puntualidad  establecidos en montos fijos de dinero pagaderos en forma mensual y de monto decreciente según se hayan o no cumplido los tramos previamente convenidos, lo cual podrá traducirse en que las sumas que se perciban por tal concepto no sean iguales entre una y otra mensualidad, ya que ello  dependerá del tramo alcanzado por el trabajador en el respectivo período.[24]

A partir de la entrada en vigencia de la Ley N°20.281, se dispone que el sueldo no puede ser inferior a 1 IMM, lo que supone que los trabajadores que, a la fecha de entrada en vigencia de la ley estaban afectos exclusivamente a un sistema remuneracional de carácter fijo conformado por un sueldo base de monto inferior al ingreso mínimo mensual, más otros estipendios del mismo carácter, tienen derecho a percibir un sueldo base  no inferior al valor del ingreso mínimo mensual, el cual ha podido ser enterado considerando todos los estipendios que reúnan las condiciones que permitan calificarlos como tal.[25]

Respecto de los trabajadores que a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.281 estaban afectos a un sistema remuneracional exclusivamente variable  o tenían pactado  un sueldo o sueldo base   inferior al IMM, más estipendios variables, el legislador estableció  un plazo de 6 meses contado desde la fecha de entrada en vigencia de la  ley,  para que los empleadores  que a esta última fecha hubieren pactado, sea individual o colectivamente,  sueldos base de  monto inferior a un ingreso mínimo mensual,  procedieran a ajustar  la diferencia existente entre el sueldo convenido y el  ingreso mínimo, con cargo a las remuneraciones variables que perciba el trabajador, ajuste que ha debido consignarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones.[26] Con expresiones que resultarían significativas para la medición de los efectos reales de la ley en materia de “nuevo sueldo base”, se dispuso que el mencionado ajuste no podía significar, en caso alguno, una disminución de  remuneraciones, entendiendo que existe tal disminución si una vez producido el ajuste el trabajador percibiera una remuneración menor a aquella que le hubiere correspondido percibir en las mismas condiciones, antes de aquél.[27]
Pues bien, para la Dirección del Trabajo (DT), la circunstancia de que por expreso mandato del legislador el mencionado ajuste deba efectuarse con cargo a las remuneraciones variables del trabajador, implica que una parte de éstas pasará a integrar el respectivo sueldo base, debiendo consignarse el monto correspondiente como "ajuste del sueldo base" en las respectivas liquidaciones de remuneraciones. De esta forma, parte de la comisión dejará de ser tal, para incorporarse al monto del sueldo[28], salvo aquella parte que corresponda a la diferencia entre el IMM a la fecha de la reforma legal en comento ($159.ooo)  y el vigente (actualmente $172.000), la que deberá ser enterada por el empleador sin posibilidad de entenderla incorporada a lo pagado por concepto de comisiones.[29]
En la vereda opuesta, LAUTARO FARIÑA afirma que la modalidad propuesta por la doctrina DT supone un ajuste sin ajuste, en cuanto no será el contrato el que se modifique, sino sólo la liquidación de pago[30], siendo además contraria a la historia fidedigna de la ley en la que en varias oportunidades se señaló que la atribución del empleador consistía en la facultad de modificar los contratos de trabajo de manera de readecuar las remuneraciones a la nueva normativa, a lo que se suma que según la tesis de la DT ningún sentido habría tenido dar un plazo de 6 meses para el mentado ajuste.[31]
Lo que cabía hacer dentro de esos seis meses no era otra cosa que una modificación contractual concreta consistente en el rendimiento que se necesita para obtener la suma pertinente al IMM (del tiempo el ajuste) y luego modificar (a la baja) las escalas de rendimiento de la remuneración que de acuerdo al contrato era variable. Ergo, puede apreciarse así un cambio en la naturaleza jurídica de cierta parte de la remuneración, pero no por un simple cambio de denominación en las liquidaciones, sino sobre la base de una consideración y modificación contractual de fondo.[32]
No entender el ajuste al modo explicado por FARIÑA supone engañarse respecto del mérito de la ley en cuanto a exigir respecto de todo trabajador que al tiempo de su entrada en vigencia cumplía una jornada de trabajo, al pretender ver sueldo allí donde no puede reconocerse sino una remuneración variable. O no se está pagando el sueldo por el monto debido o no se está pagando la remuneración variable con arreglo a lo acordado.

La comisión:

De acuerdo al art. 42 c) CT la comisión es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.

La intervención de la ley es clara en cuanto a establecer una sola condición a partir de la cual puede exigirse el pago de la comisión: la venta o compra u otra operación efectuada por el empleador con la colaboración del trabajador. Ninguna otra condición resulta válida.[33] Sin embargo, sabido es que lo usual es que los pactos individuales de trabajo suelen incorporar condiciones adicionales dispuestas por los empleadores afectando la imperatividad de la definición y mermando indebidamente las remuneraciones de los trabajadores.[34]

La debilidad de esta intervención legal en la determinación de la condición única para el pago de comisiones es abismante y no se advierten en el futuro inmediato cambios de rumbo, máxime si tomamos en cuenta que, como han dejado en evidencia trabajos sobre específicas áreas de actividad económica, las comisiones se suelen excluir del proceso formal de negociación colectiva,[35] soslayando, en todo caso, las propias debilidades de dicho proceso.
La semana corrida:

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 45 CT la semana corrida es un tipo de remuneración al que tienen derecho aquellos trabajadores remunerados exclusivamente por día, lo que significa que deben percibir remuneración en dinero por los días domingo y festivos,  que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. También tiene derecho a semana corrida el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones."[36] [37][38]
No se consideran para los efectos de calcular la semana corrida, las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras.

Como es sabido esta remuneración tuvo su origen remoto en la Ley N°8.961 de 1948 cuya finalidad era incentivar la asistencia al trabajo, pero se apartó de tal objetivo a partir de la modificación introducida por la Ley N°19.250 de 1993 que dispuso que tendrían derecho a semana corrida los trabajadores remunerados exclusivamente por día, lo que significaba hacerlos acreedores de remuneración en dinero por los días domingo y festivos  en un monto equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, para lo cual ha de dividirse la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. La doctrina de la DT dispuso que la exigencia de la remuneración exclusivamente por día debía entenderse formulada respecto de todos aquellos trabajadores cuya remuneración dependiera de su actividad laboral diaria, incorporando así a los comisionistas, trabajadores a trato y todo aquel que respondiere a dichas directrices. Esta doctrina fue cuestionada por la jurisprudencia mayoritaria de los tribunales y, con el objeto de zanjar la discusión y de evitar situaciones en extremo abusivas (como aquella consistente en pagar nominalmente un sueldo base insignificante con el objeto de evitar la calificación como trabajador exclusivamente remunerado por día), se dictó la llamada “ley de semana corrida” cuya principal innovación respecto de la ley anterior fue la de establecer el derecho a semana corrida respecto de los trabajadores con remuneración mixta (sueldo más variables), a partir de lo obtenido en forma variable.

La modificación planteada supuso hacer extensivo el pago por concepto de semana corrida ya no sólo a aquellos trabajadores cuya remuneración variable se determina a partir de lo que produzcan diariamente, sino genéricamente respecto de cualquier trabajador sujeto a remuneración variable. A no dudar, a partir del tenor literal de la modificación, que no fue alterada pese a las múltiples declaraciones de parlamentarios y personeros de gobierno, se produjo una intervención legal consistente en el aumento de las remuneraciones de aquellos trabajadores con remuneración variable no derivada del trabajo diario (o de todos los trabajadores sujetos a remuneración variables, para quienes mantuvieran la tesis contraria a la doctrina de la DT).

Sin embargo, la doctrina DT surgida a partir de la nueva ley limitó tales efectos, estableciendo una serie de exigencias para ser acreedor de la remuneración por semana corrida. Así, dispuso que tratándose de remuneraciones de carácter fijo a integrarse en la base de cálculo de la semana corrida (referido a la norma antigua que permaneció y según la cual eran acreedores de semana corrida los trabajadores remunerados exclusivamente por día) la remuneración tenía que ser devengada diariamente[39], así como ser principal y ordinaria.[40] Respecto de las remuneraciones variables, donde se centró el debate a fin de cuentas, dispuso que debían verificarse los mismos requisitos ya señalados (que fueran devengados diariamente y principales y ordinarios)[41] De esta forma, quedaron excluidos, entre otros, aquellos trabajadores que tienen pactadas comisiones mensuales sobre la base de un porcentaje de la venta neta efectuada  por el establecimiento en un determinado mes, las cuales se reparten proporcionalmente entre todos los vendedores.[42] También quedaron excluidas de considerarse como base para el cálculo de la semana corrida aquellas remuneraciones extraordinarias, vale decir, excepcionales o infrecuentes[43], entre otras.

A su vez, manteniendo la misma doctrina, se ha establecido que “los trabajadores afectos a una remuneración mixta conformada por un sueldo base mensual y remuneraciones variables compuesta por comisiones o bonos de productividad que se devengan diariamente una vez alcanzada una determinada meta o un porcentaje de ésta o un mínimo de producción, tienen derecho al beneficio de semana corrida en los términos señalados en el presente informe.” [44]

Por último ha dispuesto la DT que los trabajadores excluidos de la limitación de jornada en los términos del inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo y a quienes no les resulta aplicable la nueva normativa sobre sueldo base contemplada en  la letra a) del artículo 42 del mismo cuerpo legal, tendrán derecho al beneficio de semana corrida en la medida que las remuneraciones variables que  perciban reúnan los requisitos que para tal efecto exige la ley, esto es, que se devenguen diariamente y que sean principales u ordinarias.[45]

El escenario que se ha generado es una disparidad de interpretaciones de la nueva norma de semana corrida en sede judicial. Así, mientras ha habido sentencias que comparten la doctrina de la DT[46], a otras, en cambio, basándose fundamentalmente en que la ley no exige que la remuneración variable sea devengada diariamente por el trabajador para tener derecho a semana corrida, les ha bastado la variabilidad de la remuneración para exigir el pago por semana corrida.[47]

f.- En la obligación de remunerar durante el feriado:

La ley obliga desde hace muchas décadas en nuestro país (actualmente, art. 71 CT) a remunerar al trabajador durante el tiempo en que se encuentre éste gozando de su derecho a feriado y determina también cuál será la remuneración a pagar en tal período. En el caso de trabajadores con remuneraciones variables[48], la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados; si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes. Sin perjuicio de lo anterior, durante el feriado debe pagarse también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra.

También la ley se encarga de establecer que si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, este afectará también a la remuneración íntegra que corresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del correspondiente reajuste.

g.- En la obligación de remunerar a trabajadores agrícolas:

La ley obliga a los empleadores de trabajadores agrícolas a pagarles el total de la remuneración en dinero y en regalías cuando por las condiciones climáticas no pudieren realizar su labor, siempre que no hayan faltado injustificadamente al trabajo el día anterior. En tal caso, dichos trabajadores deberán efectuar las labores agrícolas compatibles con las condiciones climáticas que les encomiende el empleador, aun cuando no sean las determinadas en los respectivos contratos de trabajo.

h.- En la limitación del monto de las regalías para los trabajadores agrícolas:

El artículo 41 inciso 1º CT entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador por el empleador a causa del contrato de trabajo.

Un caso típico en el cual se materializa el pago en dinero efectivo más especies es en el de carácter agrícola, caso en el cual la ley establece que, en ningún caso podrá pactarse que el valor de las regalías exceda del cincuenta por ciento de la remuneración, al tiempo que dispone que si la remuneración se pagare parte en dinero y parte en regalías, las variaciones que sufriere por reajustes legales o convencionales o por diferentes avaluaciones de las regalías, se aplicarán separadamente al dinero y a las especies, sin que la variación de alguno de estos factores determine la alteración del otro, aunque de ello se derive la modificación del porcentaje indicado en el inciso anterior.

Por resolución del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se fija el valor de las regalías agrícolas o las normas para su determinación, de acuerdo con las características de las respectivas zonas del país, la que será de aplicación obligatoria. Sin embargo, si el valor así asignado no se ajustare a la realidad, cualquiera de las partes podrá acudir al Juzgado de Letras del Trabajo para que haga su determinación, previo informe de dos peritos designados por el juez respectivo.

i.-  En la obligación de remunerar a trabajadores portuarios eventuales:

Mediante una norma similar a la establecida para los trabajadores agrícolas, la ley, tratándose de trabajadores portuarios eventuales dispone que si una vez iniciado el turno hubiere precipitaciones, el empleador decidirá si prosigue o no su ejecución. Si opta por la primera alternativa, pagará al trabajador un recargo de 25% sobre la remuneración correspondiente a las horas trabajadas durante las precipitaciones. Si decide la suspensión de las faenas, pagará al trabajador las remuneraciones correspondientes a las horas efectivamente servidas, las que no podrán ser inferiores a un medio turno (art. 137 d CT).

A su vez, la ley dispone, respecto de los mismos trabajadores, que si el empleador pusiere término al respectivo contrato de trabajo en cualquier tiempo, y sin expresión de causa, pagará al trabajador las remuneraciones que le hubieren correspondido por el cumplimiento íntegro del contrato (art. 141 CT).




j.- En la obligación de remunerar ante el llamado al servicio militar:

Por disposición de la ley el personal de reserva llamado a servicio por períodos inferiores a treinta días, tendrá derecho a que se le pague por ese período, el total de las remuneraciones que estuviere percibiendo a la fecha de ser llamado, las que serán de cargo del empleador, a menos que, por decreto supremo, se disponga expresamente que serán de cargo fiscal (art. 158 inciso 2º CT).

k.- En la fijación del monto de la última remuneración para calcular la indemnización legal:

Para los efectos del pago de las indemnizaciones legales que corresponda pagar al término de la relación laboral, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad. Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario. Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo (art. 172 CT).

Esta norma, al igual que sucede respecto de aquella que rige la semana corrida, encuentra criterios jurisprudenciales en veredas opuestas. Por una parte aparecen aquellas sentencias (incluyendo la doctrina de la DT) para las cuales la última remuneración para efectos de calcular las indemnizaciones legales al incluir toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador al momento de terminarse la relación laboral (salvo las excepciones expresas que contempla) incluyendo asignaciones que no constituyen remuneración, en la medida que se perciban permanentemente (casos típicos de la asignación de movilización y colación, entre otras). Su argumento fundamental se concentra en que la  norma del art. 172 CT es especial respecto del art. 41 CT que define las remuneraciones y que si la ley hubiera querido establecer la exclusión de las asignaciones no remuneracionales lo habría dicho expresamente o derechamente no existiría una norma como la contenida en el art. 172 CT. Por la otra, aparece la tesis dominante actualmente en la E. Corte Suprema, para la cual la norma del art. 172 CT no puede prescindir, al referirse a los elementos que conforman la última remuneración para calcular las referidas indemnizaciones, al concepto de remuneración definido expresamente en el art. 41 CT

l.- En la fijación del monto de las remuneraciones de trabajadores que negocian colectivamente:

La ley dispone que, en el caso de la negociación colectiva reglada, la comisión negociadora de los trabajadores puede exigir al empleador, en cualquier oportunidad durante el proceso de negociación, la suscripción de un nuevo contrato colectivo con iguales estipulaciones a las contenidas en los respectivos contratos vigentes al momento de presentarse el proyecto, sin que el empleador pueda negarse a esta exigencia, entendiéndose que el contrato deberá celebrarse por el plazo de dieciocho meses. Con todo, no se incluirán en el nuevo contrato las estipulaciones relativas a reajustabilidad tanto de las remuneraciones como de los demás beneficios pactados en dinero (art. 369 incisos 2º y 3º CT).

No serán las partes las que fijarán las estipulaciones del instrumento colectivo, entre ellas las relativas a condiciones de remuneración, sino la ley en una norma singular con aroma a moneda de cambio (aunque de escaso valor) frente a las precariedades que ofrece la ley al ejercicio de los derechos colectivos.

m.- En la  limitación a la alteración por medio de contrato individual de lo pactado colectivamente:

De acuerdo a la ley, las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no pueden significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido (art. 311 CT).

La intervención de la ley aquí supuestamente viene a resguardar el contenido de los instrumentos colectivos, frente a una disminución que pudiere provocarse a partir de un pacto individual posterior. Sin embargo, en la práctica, al dársele una interpretación administrativa meramente aritmética, esta norma no ha sido obstáculo para una cierta tendencia de empleadores en orden a alterar lo pactado colectivamente mediante el contrato individual, teniendo como único límite la necesidad de compensar lo que faltare para completar los beneficios a que tendría derecho el trabajador por la sola aplicación del instrumento colectivo. Ha permitido entonces, tanto por el uso del criterio meramente aritmético para determinar las disminuciones de los beneficios como por asumir la tesis según la cual cada trabajador afecto al instrumento colectivo es parte de la negociación y del mismo instrumento, dar pie a negociaciones individuales paralelas al instrumento colectivo, generando a poco andar la natural conclusión en orden a la poca relevancia de este último, así como al escaso peso negociador de los actores colectivos sindicales, marcándose así una clara tendencia de privilegio de lo individual por sobre lo colectivo, a pesar del pretendido tenor literal de la norma.


n.- En el establecimiento de directrices destinadas al árbitro laboral:

La otra referencia a las remuneraciones dentro del procedimiento de negociación colectiva, dice relación con aquellos casos en que se debe acudir por imperativo de la ley, a un arbitraje obligatorio, en cuyo caso, el tribunal arbitral estará obligado a fallar a favor de una de las dos opciones de las partes, debiendo aceptarla en su integridad. Más allá de lo absurdo de la norma (que, entre otras razones, explica su escasa aplicación), la ley además de intervenir obligando al árbitro a validar sólo una de las dos opciones, lo hace indicándole a este último los elementos que tendrá que tomar en cuenta al momento de decidirse, a saber: a) El nivel de remuneraciones vigente en plaza para los distintos cargos o trabajos sometidos a negociación; b) El grado de especialización y experiencia de los trabajadores que les permite aportar una mayor productividad a la empresa en relación a otras de esa actividad  u otra similar;  c)Los aumentos de productividad obtenidos por los distintos grupos de trabajadores, y, d)El nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje.

ñ.- Estableciendo normas protectoras de las remuneraciones:

La ley busca cautelar el pago íntegro y oportuno de las remuneraciones y a tal efecto ordena que éstas se paguen en moneda de curso legal (o, a petición del trabajador con cheque o vale vista bancario a su nombre), que se entregue una liquidación de las mismas junto con su pago, con una periodicidad que no exceda de un mes, al tiempo que, salvo ciertas excepciones, dispone la inembargabilidad de las remuneraciones y determina cuáles han de ser las deducciones tolerables, sea por causa legal o convencional y las terminantemente prohibidas, así como resguardo, en caso de muerte del trabajador, un privilegio en caso de insolvencia del empleador y el reajuste de las mismas en el evento de no ser pagadas oportunamente.

o.- En la fijación de normas para la aplicación del principio de la no discriminación en materia de remuneraciones por razón de sexo:

La ley dispone que los empleadores deben dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.
Se trata de una norma que, en lo que respecta a su finalidad última (sancionar las discriminaciones entre trabajadores y trabajadoras) sintoniza con la Constitución y diversos tratados internacionales ratificados por Chile. Sin embargo, los espacios amplios que deja para inhibir la aplicación de la norma, conducen a su inoperancia. Las cifras dadas por la autoridad respecto a su aplicación el primer año de vigencia de la ley son un fiel reflejo de ello.

p.- En la obligación de reajustabilidad y pago de interés tratándose de pagos de remuneraciones morosas:
La ley interviene también con el objeto de mantener el valor adquisitivo de los salarios adeudados, al disponer que las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice. Y tales sumas así reajustadas, devengarán el máximo interés permitido para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación.
q.- En la obligación del pago de las remuneraciones adeudadas al momento de finalizar el contrato de trabajo:
La ley dispone que, en caso de término del contrato de trabajo, el empleador estará obligado a pagar todas las remuneraciones que se adeudaren al trabajador en un solo acto al momento de extender el finiquito, sin perjuicio de autorizar a las partes para acordar el fraccionamiento del pago de las remuneraciones adeudadas y dicho pacto se regirá por lo dispuesto en la letra a) del art. 169 CT.
r.- Al establecer subsidios a la contratación de trabajadores:

En ciertos casos determinados, el Estado chileno ha optado ya no por fijar criterios mínimos en materia de remuneración que deben ser respetados por los privados, sino por aportar directamente sumas equivalentes a porcentajes de la remuneración de trabajadores con el objeto de incentivar su contratación.[49]
III.- La negociación colectiva y la fijación de las remuneraciones:

Por definición legal, la negociación colectiva es el procedimiento destinado a establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneración u otros beneficios en especie o en dinero por un tiempo determinado (art. 303 y 306 CT).

En teoría éste sería un campo propicio para la fijación de las remuneraciones, si se tratara de un escenario en el que concurrirán los trabajadores con real poder de negociación, esto es, representados por sindicato con genuino poder y con el reconocimiento del derecho de huelga.

Pero la realidad es otra, según pasamos a referir:

a.- Pareciera valorarse únicamente la negociación en la medida en que se centre en el ámbito exclusivo de la empresa. [50] Lo anterior encuentra su justificación en que de acuerdo a los ideólogos del Plan Laboral de 1979, el único sentido posible de toda negociación colectiva es negociar la productividad y ello no puede sino verificarse en cada empresa, pues de lo contrario supondría una dificultad mayor para aquellas empresas de menor tamaño al verse comprometidas a estándares que no pueden cumplir.

Pero, como bien afirma la doctrina, “la mayoría de las negociaciones colectivas no parecen abordar el tema de las mejoras salariales por productividad: no es habitual que se establezcan métodos para medirla, ni se fijen incentivos salariales proporcionales al aumento del rendimiento laboral. En realidad, la mayoría de las empresas que negocian colectivamente no incluyen pactos de aumentos salariales por productividad, tal y como lo muestra la serie de encuestas ENCLA.  Probablemente la mayoría de las empresas se inclinen por adoptar acuerdos individuales para fijar y aumentar los salarios que pagan: la ley está diseñada para privilegiar esa forma de establecer las remuneraciones en perjuicio del rol que pudiera cumplir la negociación colectiva. Los datos de que disponemos indican que la tendencia a negociar colectivamente retribución salarial a los aportes de productividad es minoritaria y se concentra en la gran empresa. Esto puede explicar la pronunciada brecha entre los salarios altos y bajos en Chile: la individualización en la fijación de los salarios incrementa las desigualdades.”[51]

b.- La ley no impide que la “negociación” individual termine por socavar la colectiva. La norma que nos sirve para este análisis es la contenida en el artículo 311 CT. Según ésta, las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido.

A simple vista esta norma, (introducida por la Ley Nº 19069 de 1991 como remedio de aquella norma original del Plan Laboral según la cual la negociación individual entre un empleador y un trabajador era un derecho irrenunciable y ninguna norma sobre negociación colectiva podía interpretarse en sentido contrario, quedando prohibidas todas las acciones que directa o indirectamente pudieran atentar en contra de tal derecho) supone un resguardo para aquellas cláusulas (remuneracionales por sobre todas) pactadas colectivamente de cara a una negociación individual.

Sin embargo, tal protección se disuelve cuando ya no se persigue por el empleador adicionar beneficios (para cierto o ciertos trabajadores específicos) sino, como se ha dicho, alterar lo pactado por el sindicato. Contribuye a tal conclusión la doctrina de la Dirección del Trabajo, según la cual, el artículo 311 del Código del Trabajo sólo puede tener plena aplicación cuando es posible constatar el menoscabo referido, a través de una simple operación comparativa, al tenor de las respectivas estipulaciones o de su aplicación práctica,[52] correspondiendo determinar en cada caso, si la aplicación de las nuevas condiciones de trabajo pactadas individualmente con el empleador producen un resultado adverso para el respectivo trabajador,[53] afirmándose que sólo tendrán efecto las cláusulas modificatorias en la medida que no transgredan tal norma legal, situación que habrá de ser fiscalizada en cada caso (por la propia Dirección del Trabajo).[54] Ahora bien, refiriéndose a un caso específico de modificación ha dictaminado que la disminución a que se refiere el artículo 311 del Código del Trabajo, no concurre cuando se trata de remuneraciones variables pues, si bien es cierto que en un momento determinado pueden  ser de bajo rendimiento para el trabajador, no lo es menos el que, en otras oportunidades, pueden también ser altamente beneficiosas para éste, según como se conjuguen los factores a los cuales las partes subordinan su monto, apareciendo, por tanto, contrario a la equidad aplicar tal norma sólo en el evento que la estipulación modificatoria contenida en el contrato individual esté produciendo un resultado adverso.[55]

La experiencia indica que las consecuencias derivadas de la calidad de parte de los trabajadores que participan de una negociación colectiva a que se ha hecho referencia, ha incentivado a empresas a soslayar la presencia de los sindicatos, siendo relevantes aquellos casos en que ello ha ocurrido con ocasión de la fusión de empresas, cuando ha habido resistencia de los sindicatos a modificar las condiciones más favorables pactadas previamente.

c.- La ley limita o derechamente prohíbe negociar colectivamente a un amplio número de trabajadores y en este rasgo, la variedad es amplia, pues la ley contempla prohibiciones en cuanto al tipo de empresa en que laboran[56]; en cuanto al nivel de la negociación colectiva[57]; en cuanto a la calidad del trabajador[58]; en cuanto a la antigüedad de la empresa en que se labora[59]; de acuerdo al tiempo en que se ha ingresado a la empresa[60], en cuanto a las materias a negociar colectivamente[61], etc.


d.- El efecto relativo del contrato colectivo:
                         
Otra característica relevante para entender la poca incidencia que la negociación colectiva tiene en materia de fijación de remuneraciones, es el efecto relativo de los instrumentos colectivos, lo que supone que las condiciones de remuneración acordadas en un contrato colectivo no regirá, sino para aquellos que hayan participado de la respectiva negociación colectiva.

La excepción se encuentra constituida por la facultad que la ley le otorga al empleador para hacer extensivos sus beneficios:

a.- Si extiende todos los beneficios de un contrato colectivo vigente a los trabajadores que ingresen a la empresa luego de haberse firmado aquél, así como a aquellos trabajadores que encontrándose en la empresa no hubieren participado de los mismos, podrán participar en nuevos procedimientos al cabo de dos años de celebrado el último contrato colectivo o a la renovación del que le hubieren extendido, salvo aceptación del empleador;

b.- Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos los beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo, para aquéllos que ocupen cargos o desempeñen funciones similares, deberán aportar al sindicato que hubiere obtenido dichos beneficios, un setenta y cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y los pactos modificatorios del mismo, a contar de la fecha en que éste se les aplique. Si éstos los hubiere obtenido más de un sindicato, el aporte irá a aquel que el trabajador indique; si no lo hiciere se entenderá que opta por la organización más representativa.

El monto del aporte al que se refiere el inciso precedente, deberá ser descontado por el empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustará de la misma forma que éstas.

El trabajador que se desafilie de la organización sindical, estará obligado a cotizar en favor de ésta el setenta y cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato colectivo y los pactos modificatorios del mismo.

También se aplicará lo dispuesto en este artículo a los trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la suscripción del instrumento colectivo, pacten los beneficios a que se hizo referencia.

Por último, dada su incidencia en el plano de las remuneraciones, cabe recordar que, de acuerdo a la ley las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en los contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aquéllos y a quienes se les apliquen sus normas de conformidad al artículo 346 CT y extinguido el contrato colectivo, sus cláusulas subsistirán como integrantes de los contratos individuales de los respectivos trabajadores, salvo las que se refieren a la reajustabilidad tanto de las remuneraciones como de los demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse colectivamente.
Las limitaciones legales a la negociación colectiva han dado resultado. En Chile la cobertura de negociación colectiva es ínfima: según datos  de la DT en 2007 sólo el 6,0 % de la fuerza de trabajo asalariada del sector privado (sin considerar el servicio doméstico) estuvo involucrada en negociaciones colectivas. Este porcentaje no incluye a trabajadores que no participaron en procesos de negociación colectiva pero cuyo empleador sí les extendió los beneficios pactados.[62] Tales limitaciones a la negociación colectiva deben tenerse en cuenta al momento de analizar el rol de la  negociación colectiva como determinante al fijar las remuneraciones.

GONZALO DURÁN, tomando datos desde 1985 hasta 2007 inclusive llega a la conclusión que en esos 22 años el reajuste real obtenido mediante la negociación colectiva promedia un 1,41%, pero si el cálculo se toma considerando sólo los últimos 10 años (con el 2007 como año final) el promedio baja al 0,76%, el más bajo para un período de 10 años.[63] De ahí que se afirme que el incremento salarial promedio obtenido en negociaciones colectivas en Chile está lejos de alcanzar incrementos salariales significativos: nunca alcanza el 1% de reajuste real promedio, ni siquiera cuando quedan atrás los años de crisis económica y la reajustabilidad futura pactada en promedio equivale a compensar  inflación según IPC aproximadamente cada 6 meses. El incremento real de salario que efectivamente se negocia es ínfimo. [64] Lo paradojal, es que, como también afirma DURÁN “durante los últimos años el mundo empresarial chileno ha tenido un excelente desempeño.[65]

En el caso de Chile el índice 10/10 que mide la relación entre el ingreso percibido por el 10% de las personas de mayores ingresos y el 10% de las personas de menores ingreso es equivalente (año 2006, según datos de la CASEN) es equivalente a 53.[66]

Esa información encuentra su expresión en el campo de la negociación colectiva, pues si se toman en cuenta los últimos 10 años, o sea en un período en que las empresas han generado niveles récor de excedentes de explotación, ganancias históricas no distribuidas, el reajuste real por negociación colectiva no supera el 1%.[67]

Las normas en materia de negociación colectiva están diseñadas de modo tal que la desproporción de poderes entre empleadores como trabajadores organizados no sufra mayor alteración. Los resultados así lo ratifican y prueba de ello valga referirnos a una interesante investigación llevada a cabo por la socióloga HELIA HENRÍQUEZ[68] sobre cómo se fija el salario de los vendedores en el sector grandes tiendas. El análisis resulta de todo interés, pues se trata de un sector en que la negociación colectiva muestra tasas superiores a la media en número y cobertura de trabajadores y porque se trata de un sector que ha obtenido muy buenas ganancias en los últimos años. Se hace evidente el pobre contenido salarial en los contratos colectivos, pues en estos sólo se define una parte de las remuneraciones de tales trabajadores. El grueso (comisiones) lo determina unilateralmente el empleador y son fijadas en los contratos individuales, siendo susceptibles de modificarse en todo momento, perdiéndose con ello la estabilidad salarial a que aspira la mayoría de los trabajadores.

III.- El contrato individual y la fijación de las remuneraciones:

Las partes, eufemismo mediante, pactan el monto de las remuneraciones, con los límites legales ya referidos, encontrándose dentro de las cláusulas obligatorias de todo contrato individual de trabajo el monto, forma y período de pago de la remuneración acordada.

Tal como afirmara HUMBERTO VEGA, en la actual situación chilena predomina una determinación de las condiciones de trabajo y de nivel de salarios del trabajador individual por la demanda de trabajo, es decir, por el empleador, dado el bajo porcentaje de sindicalización por la fuerza de trabajo y el aún menor porcentaje de trabajadores que negocian colectivamente. El nivel del salario lo determina principalmente el empleador considerando un conjunto complejo de factores, entre los que se pueden destacar “la situación económica esperada de su empresa, la información del mercado laboral de que dispone, los riesgos reales o imaginarios que contrae, su bagaje cultural condicionado por su ideología, memoria histórica y tradición patronal y encomendera.”[69]

Soslayando las limitaciones legales (buena parte de las cuales tiene no pocas filtraciones por lo demás) en Chile rige una amplia libertad para fijar las remuneraciones sin que existan mecanismos legales, administrativos ni de diálogo social que involucren a organizaciones representativas de empleadores y trabajadores, en la aplicación de criterios de fijación de salario, ni la reajustabilidad de sus montos.”[70] [71]


Conclusiones:

Tal y como puede advertirse el escenario de la fijación de las remuneraciones en Chile, hay un cuarto punto que el lector de inmediato echará de menos, pero cuya omisión se debe a la intención de evitar ser repetitivo, puesto que la fijación de las remuneraciones por parte de los empleadores encuentra presencia en los espacios no menores que dejan las intervenciones del legislador (sea por sus defectos de origen o por el modo como son interpretadas sus normas por los operadores jurídicos laborales) como otorgador de beneficios o al reglamentar lo relativo a la negociación colectiva y, por cierto, el ámbito del contrato individual es precisamente el escenario más típico en que se refleja el poder empresarial a la hora de fijar y modificar las condiciones de remuneración, constatándose un ius variandi de facto sin mayores límites.

Como afirma la doctrina nacional, “al ser el sistema legal de remuneraciones chileno en extremo escueto, su silencio normativo revela que normas de otros institutos laborales tienen fuerte incidencia en la determinación de los salarios que pagan las empresas: las normas sobre duración y distribución de la jornada de trabajo, la existencia de dispositivos legales que permiten pagar gratificaciones sin relación con el monto real de las ganancias empresariales, las debilidades legales sobre la organización de capitales que adoptan las empresas, una acendrada individualización de las remuneraciones y una especialmente conservadora ley de subcontratación laboral, operan como campos de desregulación favorables a la fijación a discreción empresarial de las remuneraciones de los trabajadores, promoviendo la individualización salarial y la virtual imposibilidad de participación de los salarios sobre los resultados empresariales.” [72]

Se trata del reflejo de un modelo neoliberal que parece fortalecerse cada día en nuestro país, que no reconoce la legitimidad del conflicto y por tanto carece de mecanismos  para encauzarlo positivamente mediante reglas del juego que gocen de legitimidad social,  así como de legitimación de las contrapartes sociales y de la negociación colectiva  como un instrumento relevante para una distribución más justa de los ingresos del trabajo ni para el mejoramiento de la calidad de los empleos y la productividad de las empresas; menos se configuran como pilares en la gestación de una cultura de diálogo social.” [73]

Por el momento no se advierte un cambio a tan inicuas reglas del juego que determinan la fijación de las remuneraciones en nuestro país. Más probable es incluso que se extremen si se materializan las demandas empresariales por todavía mayor flexibilidad laboral por sobre aquellas voces que desde la soledad sin eco, claman por la institucionalización de un modelo de negociación colectiva con amplia cobertura y a la que los trabajadores acudan representados por organizaciones con real poder, de tal forma que aquéllos puedan sentirse actores relevantes en decisiones de la máxima importancia para sus destinos, de modo tal que la negociación colectiva sirva para remediar y no para profundizar las extremas y vergonzosas inequidades de ingreso que caracterizan a nuestro país.


























[1] El presente trabajo se basa en la ponencia del autor en la Segunda Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizada en Santiago, el 3 de noviembre de 2010.
[2] Abogado de la Universidad Diego Portales. Magíster en Derecho Público, mención Derecho Constitucional  P. Universidad Católica de Chile. Máster de Empleo, Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa Universidad Castilla-La Mancha, España. Profesor de Derecho del Trabajo y de Negociación Colectiva en la Facultad de Derecho Universidad Diego Portales. Profesor del Magíster en Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez. Profesor en los Diplomados de Derecho del Trabajo impartidos por las  Facultades de Derecho de las Universidades Diego Portales y Alberto Hurtado.   
[3] Ver al respecto, GREZ TOSO, SERGIO, “Autonomía o Escudo Protector? El movimiento Obrero y Popular y los Mecanismos de Conciliación y Arbitraje (Chile, 1900-1924)” visitado, en http://historiapolitica.com/datos/biblioteca/grez2.pdf
[4] Nos referimos a la huelga de los trabajadores de la Compañía Inglesa de Vapores a la que se sumaron los de la Compañía Sudamericana de Vapores, ocurrida en Valparaíso en 1905.
[5] La ley N°4053 de 1924 estableció que el salario mínimo que se fijare en el contrato de trabajo no podía ser inferior a los 2/3 ni superior a los ¾ del salario normal o corrientemente aplicado a la misma clase de trabajo, a los obreros con las mismas condiciones o aptitudes, en la ciudad o región en que se ejecutan. Quien fijaba anualmente el monto del salario mínimo era una Comisión de obreros y patrones. Ahora, para los empleados, la Ley N°6062 de 1937 llamó sueldo vital a la remuneración mínima y se asumía como “el necesario para satisfacer las necesidades indispensables para la vida del empleado, alimentación, vestuario y habitación y también las que requiera su integral subsistencia”. En este caso el monto era determinado por la Comisión (Provincial) Mixta de Sueldos de carácter tripartito. En el año 1953, mediante el DFL N°244, se dispuso un régimen de salario mínimo para los obreros de la agricultura, al tiempo que a través de la Ley N°12.066 de 1956 se estableció un régimen general de salario mínimo para el sector obrero industrial, derogando todo reajuste legal y obligatorio de sueldos, salarios y pensiones, con lo cual las Comisiones Mixtas de Sueldos dejaron de tener la facultad de determinar el sueldo vital. Posteriormente tanto el monto del salario mínimo industrial como el del sueldo vital fueron incrementándose sucesivamente por los reajustes que ordenaron las diversas leyes que se dictaron para tal efecto. Por medio de la Ley N°14.688 de 1961 se dispuso que ambos mínimos se reajustarían cada año de acuerdo con la variación del IPC. A partir de 1974, con la dictación del DL N°275 el sueldo vital y el salario mínimo desaparecieron, surgiendo en su reemplazo el ingreso mínimo (Extraído de THAYER ARTEAGA, WILLIAM y NOVOA FUENZALIDA, PATRICIO, “Manual de Derecho del Trabajo”, Tomo III, Quinta edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, págs. 158-159).
[6] Según lo dispuesto en el art. 8º inciso 3º del D.L. Nº670.
[7] Esto último, de acuerdo al dictamen de la Dirección del Trabajo (DT) N° 3917/180 de 05.07.94.
[8] FERES N., MARÍA ESTER, HENRÍQUEZ R., HELIA, DURÁN S., GONZALO y LÓPEZ F., DIEGO, “Eficacia del Derecho del Trabajo: Cambios en la legislación laboral e impactos en las remuneraciones del sector privado (1993-2005)”, pág.134.
[9] FERES N., MARÍA ESTER, HENRÍQUEZ R., HELIA, DURÁN S., GONZALO y LÓPEZ F., DIEGO, “ob. cit., pág.134.
[10] Informe final Comisión Asesora Laboral y de Salario Mínimo, Junio de 2010, visitada en http://www.mintrab.gob.cl/legislacion/documentos/informe-salario-minimo.pdf
[11] Informe final Comisión Asesora Laboral y de Salario Mínimo, Junio de 2010, visitada en http://www.mintrab.gob.cl/legislacion/documentos/informe-salario-minimo.pdf
[12] Informe final Comisión Asesora Laboral y de Salario Mínimo, Junio de 2010, visitada en http://www.mintrab.gob.cl/legislacion/documentos/informe-salario-minimo.pdf
[13] De acuerdo al Informe Ejecutivo de la referida Comisión en condiciones de mercados laborales imperfectos, el salario mínimo puede apoyar la creación de empleos. Sin embargo, una vez que éste alcanza un nivel tal que corrige los potenciales problemas que de esos mercados se desprenden, es inevitable una tensión entre los objetivos de elevar las condiciones de vida de los trabajadores y las trabajadoras afectados por el salario mínimo y aumentar el empleo. Se asume que idealmente esa disyuntiva ocurriría con un salario mínimo que al menos permitiera a una familia de 4 integrantes superar la línea de pobreza del orden de $260.000 brutos al mes si no hay otro integrante trabajando.
La misma Comisión ilustró la disyuntiva con los siguientes tres escenarios de reajuste del salario mínimo. El primero, privilegia la maximización del empleo sobre todo de los grupos más vulnerables, cumpliéndose la meta mediante un reajuste según la inflación esperada. El segundo, privilegia el objetivo de que el salario mínimo en el 2020 llegue a cubrir la línea de pobreza de un hogar de cuatro personas, lo que implicaría un reajuste anual real del 4,3 aproximadamente a costa de un menor aumento del empleo. El tercer escenario significa un reajuste salarial que permitiría  que el empleo aumentara con una meta de 200.000 empleos anuales, caso en el cual el reajuste debiera ser de un orden del 2,6% por encima de la inflación esperada.
Manifiesta, por último que siempre que sea posible, debe privilegiarse el ingreso proveniente del trabajo por sobre las transferencias del Estado, pues de lo contrario, el trabajo queda desvalorizado socialmente. Informe final Comisión Asesora Laboral y de Salario Mínimo, Junio de 2010.
[14] DURÁN SANHUEZA, GONZALO, “Caracterización y Propuestas de Cambio al Sistema de Gratificaciones en Chile”, Cuadernos de Investigación N°13, Fundación Sol visitado en http://www.fundacionsol.cl/wp-content/uploads/2010/09/Cuaderno_132.pdf

[15] FERES N., MARÍA ESTER, HENRÍQUEZ R., HELIA, DURÁN S., GONZALO y LÓPEZ F., DIEGO, ob. cit., pág. 143.
[16] FERES N., MARÍA ESTER, HENRÍQUEZ R., HELIA, DURÁN S., GONZALO y LÓPEZ F., DIEGO, ob. cit., pág.144
[20] FERES N., MARÍA ESTER, HENRÍQUEZ R., HELIA, DURÁN S., GONZALO y LÓPEZ F., DIEGO, ob. cit., pág.139.
[21] Dictamen Nº4.725/331, de 06.10.1998.
[22] a)cuando esté en peligro la seguridad de la nave o de las personas embarcadas por circunstancias de fuerza mayor;
b) cuando sea necesario salvar otra nave o embarcación cualquiera o para evitar la pérdida de vidas humanas. En estos casos las indemnizaciones que se perciban se repartirán en conformidad a lo pactado o en subsidio, a la costumbre internacional, y
c) cuando sea necesario instruir al personal en zafarranchos de incendio, botes salvavidas y otras maniobras y ejercicios de salvamento.

[23] Dictamen DT N°3.662-053, de 17.08.2010.
[24] Dictamen DT N°3.662-053, de 17.08.2010.
[25] Dictamen DT N°3.152-063, de 25.07.2008.
[26] Dictamen DT N°3.152-063, de 25.07.2008.
[27]Dictamen DT N°3.152-063, de 25.07.2008.
[28] Dictamen DT Nº 110/001, de 08. 01.2009.
[29] Dictamen DT N°1.588/027, de 27.04.2009.
[30] FARIÑA QUEZADA, LAUTARO, “Regulación del sueldo en el Código del Trabajo”, Legal Publishing Abeledo-Perrot, 1ª edición, Santiago, 2009, pág. 106.
[31] FARIÑA QUEZADA, LAUTARO, ob. cit., pág.108.
[32] FARIÑA QUEZADA, LAUTARO, ob. cit., pág.116.
[33] Así, doctrina DT contenida entre otros en dictamen DT Nº 5038/290 de 04.10.1999.

[34] Así,  se ha dispuesto que no resulta jurídicamente procedente convenir una remuneración consistente en una comisión de 1,5% sobre las ventas a crédito que efectúe el trabajador, pactando que el monto de dichas ventas sólo pasará a integrar la base de cálculo sobre la cual se determina la comisión, en el mes que el cliente entere las cuotas del respectivo crédito  (Dictamen DT N°4.680/205, de 20.08.1996); tampoco resulta jurídicamente procedente la conducta del empleador de descontar de las comisiones devengadas por el trabajador, la suma que corresponda de cuentas pagadas con cheque por los clientes que resulten protestados por el sistema bancario (Dictamen DT N°3.310/177, de 09.10.2002), etc.

[35] HENRÍQUEZ RIQUELME, HELIA,  “Acuerdo colectivo y decisión del empleador: cómo se fija el salario en el sector de las grandes tiendas”, visitado en http://servicio.cid.uc.edu.ve/multidisciplinarias/relet/relet-22/art2.pdf

[36] 1) A los trabajadores de la empresa Agroindustrial El Paico Limitada, que a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº20.281 tengan pactado un sueldo o sueldo base inferior al Ingreso Mínimo Legal, más estipendios variables, se les puede considerar como sueldo el bono de asistencia y el de puntualidad, teniendo el carácter de variables el resto de bonos que perciben, tales como el de calificación, producción de faenación, producción de trozado de pollos, producción trozado de pavos, bono de frío, etc.. 2) Para los efectos de realizar el ajuste de remuneraciones contemplado en el artículo transitorio de la referida ley, respecto de los mismos dependientes, la diferencia entre el sueldo base pactado y el valor asignado al ingreso mínimo mensual, se debe efectuar con cargo a las remuneraciones variables que percibe cada uno de ellos. (Dictamen DT Nº0129/002 de 12.01.2009)

[37] Los trabajadores excluidos de la limitación de jornada en los términos del inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo y a quienes no les resulta aplicable la nueva normativa sobre sueldo base contemplada en la letra a) del artículo 42 del mismo cuerpo legal, tendrán derecho al beneficio de semana corrida en la medida que las remuneraciones variables que perciban reúnan los requisitos que para tal efecto exige la ley, esto es, que se devenguen diariamente y que sean principales u ordinarias. (Dictamen Nº2.213/037 de 08.06.2009)

[38] Los trabajadores afectos a una remuneración mixta conformada por un sueldo base mensual y remuneraciones variables compuesta por comisiones o bonos de productividad que se devengan diariamente una vez alcanzada una determinada meta o un porcentaje de ésta o un mínimo de producción, tienen derecho al beneficio de semana corrida en los términos señalados en el presente informe. (Dictamen DT Nº3.724/053 de 15.09.2009)

[39] De acuerdo al Dictamen DT N°3.262-066, de 05.08.2008 debe entenderse que cumple tal condición  aquella que  el trabajador  incorpora  a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario, esto es,  la remuneración   que tiene derecho a percibir por cada día  laborado, sin perjuicio de que su pago se realice en forma mensual. No deben   incluirse en la base de cálculo de la semana corrida aquellos estipendios que, no obstante ser de carácter fijo, no se devengan diariamente,  sino en forma mensual, como ocurre, con el sueldo o sueldo base previsto en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo.
[40] De acuerdo al mismo dictamen DT N°3.262-066, de 05.08.2008, sólo corresponde incluir en la base de cálculo del beneficio de que se trata las remuneraciones fijas que revistan el carácter de principales y ordinarias, de acuerdo al concepto ya señalado, no procediendo considerar para tales efectos aquellas que la ley expresamente excluye, esto es, las de carácter accesorio, las que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Servicio son aquellas incapaces de subsistir por sí mismas, que van unidas a la remuneración principal, que dependen de ella y que son anexas o secundarias. Tampoco procede incluir las remuneraciones de carácter extraordinario, definidas por este Servicio como aquellas excepcionales o infrecuentes.
[41] Dictamen DT N°3.262-066, de 05.08.2008.
[42] Dictamen DT N°3.262-066, de 05.08.2008. En el mismo sentido se ha dictaminado que aquellas remuneraciones que, aunque revistan la condición de variables, no se devenguen diariamente, en tanto se determina mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo de los trabajadores en un establecimiento o empresa (Dictamen DT Nº3.724/53, de  15.09.2009).
[43] Dictamen DT Nº3.724/53, de  15.09.2009.
[44] Dictamen DT Nº3.724/53, de  15.09.2009.
[45] Dictamen DT Nº2.213/37, de  06.06.2008
[46] Así, sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, rol 125-2010, 25.05.2010.
[47] Así, sentencia del 2º JLT Santiago, RIT O-564-2009, 18.02.2010.
[48] Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.

[49] Manifestaciones de estos subsidios son los siguientes:
a.- Subsidio al empleo jovenEl Gobierno, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº20.338, entrega un beneficio a los trabajadores jóvenes dependientes y sus empleadores, mejorando el sueldo de los primeros y apoyando a quienes los contratan. Son beneficiarios los empleadores por sus trabajadores dependientes que: a) Sean trabajadores regidos por el Código del Trabajo; b) Tengan entre 18 y menos de 25 años de edad;  c) Integren un grupo familiar perteneciente al 40% más pobre de la población del país, que equivale a tener un puntaje igual o inferior a 11.734 puntos en la Ficha de Protección Social (MIDEPLAN); d) Sus rentas brutas mensuales sean inferiores a $360.000, y, e) Tengan pagadas sus cotizaciones de seguridad social dentro del plazo legal.[49]
A contar del 1° de enero del año 2011 el subsidio se extinguirá el último día del mes en que el trabajador cumpla 21 años de edad, si a esa fecha no hubiere obtenido la licencia de educación media. Si con posterioridad el trabajador  obtuviere la licencia de educación media, podrá solicitar el subsidio al empleo, siempre que se cumplan los demás requisitos para tener derecho al mismo.
El monto del subsidio se pagará mensualmente y ascenderá a las cantidades que se indican a continuación, correspondiendo al trabajador dos tercios del subsidio y al empleador un tercio de éste:
a) Cuando las remuneraciones brutas mensuales sean iguales o inferiores a $160.000, el subsidio ascenderá al 30% de la remuneración sobre la cual se hubieren realizado cotizaciones obligatorias de pensiones y salud (remuneración imponible);[49] b) Cuando la remuneración bruta mensual del trabajador sea superior a $160.000 e igual o inferior a $200.000, el subsidio ascenderá a $48.000 (30% de $160.000), correspondiendo al trabajador $32.000 pesos y al(la) empleador(a) $16.000 pesos; c) Cuando la remuneración bruta mensual del trabajador sea superior a $200.000 e inferior a $360.000, el subsidio ascenderá a $48.000 menos el 30% de la diferencia entre la remuneración mensual bruta y $200.000;[49]
En el caso que el trabajador tenga más de un empleador, para el cálculo del monto del subsidio se sumarán las remuneraciones brutas del trabajador y a cada empleador le corresponderá proporcionalmente el monto del subsidio, en atención a la proporción que representen las remuneraciones pagadas sobre el conjunto de las remuneraciones percibidas por el trabajador en el mes respectivo.
b.- Programa de bonificación a la contratación de mano de obra 2010: Las siguientes son sus líneas de acción:
i.- Bonificación a la contratación regular: El Programa financiará la contratación de trabajadores  bajo las siguientes condiciones:
Se otorgará al empleador una bonificación mensual, por trabajador contratado, por un monto de hasta el 40% de 1 IMM, con una duración de 4 meses;
El empleador podrá optar a una contribución por el costo de capacitación, de cada trabajador contratado, por un monto de hasta $50.000, la que deberá ejecutarse dentro de los 4 meses antes señalados. Este monto se reembolsará directamente a la empresa, debiendo acreditar haber realizado y pagado la actividad de capacitación, ya sea a través de un Organismo Técnico de Capacitación (OTEC) o mediante la modalidad de curso interno;
ii.- Bonificación a la contratación para beneficiarios egresados del programa inversión a la comunidad:
 Este Programa financia la contratación de trabajadores(as) que hayan sido egresados(as), con autorización de SENCE, del Programa Inversión en la Comunidad, en las siguientes condiciones:
Se otorgará al empleador una bonificación mensual por trabajador(a) contratado por un monto de hasta el 50% de un ingreso mínimo mensual, con una duración máxima de 4 meses, los que podrán extenderse por 4 meses más, previa solicitud fundada del empleador y autorización de la Dirección Regional respectiva;
El empleador podrá optar a una contribución por el costo de capacitación, de cada trabajador contratado(a), por un monto de hasta $50.000, la que deberá ejecutarse dentro de los 4 meses antes señalados. Este monto se reembolsará directamente a la empresa, debiendo acreditar haber realizado y pagado la actividad de capacitación, ya sea a través de un Organismo Técnico de Capacitación (OTEC) o mediante la modalidad de curso interno.
iii.- Bonificación a la contratación de grupos vulnerables o prioritarios: Incluye la bonificación a la contratación de hasta 150 personas en un Programa de inserción laboral desarrollado en conjunto con el Patronato Nacional de Reos – PANAR; bonificación para hasta 150 personas desarrollado en conjunto con el Fondo Nacional de la Discapacidad – FONADIS, quién acreditará dicha calidad y que estén en condiciones de incorporarse al mundo de trabajo, y hasta 100 personas beneficiarias del Convenio CONACE-FONASA-MINSAL, que será desarrollado en conjunto con CONACE, quien acredita dicha calidad.
Por lo anterior, las condiciones de bonificación son:
Se otorgará al empleador una bonificación mensual por trabajador contratado por un monto de hasta el 40% de un ingreso mínimo mensual, con una duración de 4 meses, que podrán renovarse por un período de igual duración por una sola vez, situación que debe manifestar el empleador 30 días antes del término del 4º mes, a través de un escrito presentado en la Dirección Regional de SENCE correspondiente.
El empleador podrá optar a una contribución por el costo de capacitación, de cada trabajador contratado, por un monto de hasta $50.000, la que deberá ejecutarse dentro de los 4 meses antes señalados. Este monto se reembolsará directamente a la empresa, debiendo acreditar haber realizado y pagado la actividad de capacitación, ya sea a través de un Organismo Técnico de Capacitación (OTEC) o mediante la modalidad de curso interno;
Además se financiará una bonificación al trabajador(a) por concepto de movilización y colación de $16.800 y $21.000 mensuales, respectivamente. Este bono deberá ser cancelado por las empresas a sus trabajadores(as), dinero que les será reembolsado con el pago de cada cuota.

[50] De ahí también la preocupación por la especificación del derecho a negociar colectivamente consagrado en el artículo 19 Nº16 inciso 5º de la Constitución, “con la empresa en que se labore”.
[51] FERES N., MARÍA ESTER, HENRÍQUEZ R., HELIA, DURÁN S., GONZALO y LÓPEZ F., DIEGO, ob. cit., pág. 147.
[52] Dictamen DT N°4.156/162 de 22.07.1996.
[53] Dictamen DT N°822/19 de 26.02.2003.
[54] Dictamen DT N°822/19 de 26.02.2003.
[55] Dictamen DT N°4.156/162 de 22.07.1996.
[56] La negociación colectiva podrá tener lugar en las empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participación o representación.
No existirá negociación colectiva en las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio y en aquellas en que leyes especiales la prohíban.
Tampoco podrá existir negociación colectiva en las empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido financiadas en más de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derechos o impuestos.
Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos educacionales particulares subvencionados en conformidad al decreto ley Nº 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni a los establecimientos educacionales técnico profesional administrados por Corporaciones Privadas conforme al decreto ley Nº 3.166, de 1980.
[57] “La negociación colectiva que afecte a más de una empresa requerirá siempre acuerdo previo de las partes.” (art. 303 inc. final CT . Relacionar con arts. 334 y siguientes CT)
[58] “No podrán negociar colectivamente:
1.los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada;
2.los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en todos estos casos estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración;
 “3.las personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores, y
4.los trabajadores que de acuerdo con la organización interna de la empresa, ejerzan dentro de ella un cargo superior de mando e inspección, siempre que estén dotados de atribuciones decisorias sobre políticas y procesos productivos o de comercialización.” (art. 305 inc. 1° CT)
[59] i)“Para negociar colectivamente dentro de una empresa, se requerirá que haya transcurrido a lo menos un año desde el inicio de sus actividades.” (art.308 CT)
[60] Los trabajadores que ingresen a la empresa donde hubiere contrato colectivo vigente y que tengan derecho a negociar colectivamente, podrán presentar un proyecto de contrato después de transcurridos seis meses desde la fecha de su ingreso, a menos que el empleador les hubiere extendido, en su totalidad, las estipulaciones del contrato colectivo respectivo. La duración de estos contratos, será lo que reste al plazo de dos años contados desde la fecha de celebración del último contrato colectivo que se encuentre vigente en la empresa, cualquiera que sea la duración efectiva de éste. No obstante, los trabajadores podrán elegir como fecha de inicio de dicha duración el de la celebración de un contrato colectivo anterior, con tal que éste se encuentre vigente. (art. 322 inc. 2° CR)
[61] No serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.”  (art.306 inc. 2° CT)

[62] FERES N., MARÍA ESTER, HENRÍQUEZ R., HELIA, DURÁN S., GONZALO y LÓPEZ F., DIEGO, ob. cit.”, pág.146.
[63] DURÁN SANHUEZA, GONZALO, “Resultados Económicos de la Negociación Colectiva en Chile”, Serie Ensayos sobre el Trabajo N°2, diciembre 2009, Fundación Sol, visitado en http://www.fundacionsol.cl/wp-content/uploads/2010/09/Ensayo_2.pdf
[64] FERES N., MARÍA ESTER, HENRÍQUEZ R., HELIA, DURÁN S., GONZALO y LÓPEZ F., DIEGO, ob. cit., pág.146
[65] DURÁN SANHUEZA, GONZALO, ob. cit., visitado en visitado en http://www.fundacionsol.cl/wp-content/uploads/2010/09/Ensayo_2.pdf
En este estudio se afirma que, al desagregar por tamaño de empresa para el período 2000-2006, en promedio las microempresas obtienen un 7,4% de avance en ganancias, las pequeñas un 8,4%, las medianas un 9,1% y las grandes empresas un 17,7%, según la categorización del Servicio de Impuestos Internos.
[66] DURÁN SANHUEZA, GONZALO,  ob. cit., visitado en visitado en http://www.fundacionsol.cl/wp-content/uploads/2010/09/Ensayo_2.pdf

[67] DURÁN SANHUEZA, GONZALO, ob. cit., visitado en visitado en http://www.fundacionsol.cl/wp-content/uploads/2010/09/Ensayo_2.pdf
[68] HENRÍQUEZ RIQUELME, HELIA, “Acuerdo colectivo y decisión del empleador: cómo se fija el salario en el sector de las grandes tiendas”, visitado en http://servicio.cid.uc.edu.ve/multidisciplinarias/relet/relet-22/art2.pdf
[69] VEGA FERNÁNDEZ, HUMBERTO, “La formación de salarios en la economía chilena: Una visión previa al juicio ético”, visitado en http://www.trabajoyequidad.cl/documentos/formacion%20de%20salarios.pdf

[70] FERES N., MARÍA ESTER, HENRÍQUEZ R., HELIA, DURÁN S., GONZALO y LÓPEZ F., DIEGO, ob. cit., pág.135.
[71] “De hecho la reajustabilidad futura de las remuneraciones pactadas en contratos individuales y colectivos de trabajo no está garantizada por ley: la actualización del poder adquisitivo del salario queda entregada a la libertad contractual de las partes. Los contratos individuales o colectivos de trabajo que carezca de cláusulas de reajustabilidad futura no permiten compensar la pérdida de poder adquisitivo del salario por inflación.”[71]
“La ley instituye un sistema de fijación flexible de remuneraciones. El empleador goza de libertad para establecer una remuneración por tiempo trabajado – por horas, día, semana, quincena o mes- o por trabajo realizado – según pieza, medida u obra realizada- y pueden pactarse remuneraciones de un monto fijo o variable, según los resultados empresariales, como porcentaje sobre las ventas que se obtengan o mediante cualquier otro criterio de variabilidad relativo al tiempo de trabajo o al trabajo realizado. De hecho, es lícito que el 100% del salario se fije en forma variable y la única obligación del empleador será pagar al menos el salario mínimo proporcional por el tiempo trabajado. FERES N., MARÍA ESTER, HENRÍQUEZ R., HELIA, DURÁN S., GONZALO y LÓPEZ F., DIEGO, ob. cit., pág. 136.
[72] FERES N., MARÍA ESTER, HENRÍQUEZ R., HELIA, DURÁN S., GONZALO y LÓPEZ F., DIEGO, ob. cit., pág. 141.
[73] Feres Nazarala, María Ester, “Salarios Éticos ¿un desafío complejo en una economía de mercado?”, visitado en http://www.trabajoyequidad.cl/documentos/salarios%20eticos.pdf