El 20 de marzo de este año el Juzgado de Valdivia en sentencia recaída en autos RIT N°1-2009, rechazó una demanda de tutela laboral por práctica desleal en la negociación colectiva, presentada por la Inspección del Trabajo de Valdivia en contra de la empresa Fulltel Telecomunicaciones y Servicios S.A., fundada en la conducta de ésta, consistente en el reemplazo de trabajadores durante la huelga sin haberse cumplido previamente con los requisitos mínimos para ello, dispuestos en el artículo 381 del Código del Trabajo. La sentenciadora, a partir de la prueba rendida llegó a la conclusión “que los trabajadores que la inspección del trabajo sindica como reemplazantes, estaban todos contratados respectivamente por la empresa Soltel y Fulltel en fechas previas a la negociación colectiva“. Teniendo en cuenta lo anterior y al asumir expresamente el criterio contenido en la sentencia rol N°4505-05, de la E. Corte Suprema, según el cual lo reprochado por el legislador es el reemplazo de los huelguistas “que realiza el empleador mediante la contratación de nuevos trabajadores”, no advirtió ilicitud alguna en el actuar de la denunciada. Como argumento adicional para desestimar la denuncia, ya no referido a la norma del art. 381 CT, sino a los requisitos que emanan del carácter de práctica desleal en la negociación colectiva de la conducta reprochada, se consignó que, “para que la conducta descrita, esto es la contratación de trabajadores en reemplazo de trabajadores en huelga sea considerada una práctica desleal, debe ser ejecutada con una manifiesta mala fe, esto es, debe estar dirigida precisamente a imposibilitar que la negociación colectiva se lleve a cabo de un modo normal (artículo 387 letra c) CT).” Por último, se consigna que los trabajadores asumidos por la Inspección del Trabajo como reemplazantes de las funciones de los huelguistas “no fueron sustraídos de sus funciones para destinarlos a otras sino que tal como lo afirma la parte denunciada continuaron prestando los servicios para los cuales fueron contratados.” Claramente esta última afirmación no es la que justifica el análisis siguiente, sino las consideraciones jurídicas que, sobre el reemplazo de trabajadores en huelga vierte la sentenciadora.
Esta sentencia, a nuestro parecer, es un fiel reflejo del desconocimiento de la huelga como derecho fundamental indispensable para el ejercicio de la libertad sindical, confirmando aquella percepción según la cual en nuestro país se aprecia un “contexto general de hostilidad al derecho a huelga.”[2]
Ciertamente no es el Juzgado de Valdivia, con esta sentencia, ni el primer ni el principal exponente de una concepción de la huelga que, de un modo u otro, tiende a favorecer la inocuidad de la misma, pero esta sentencia, no sólo es un reflejo de aquella doctrina de la E. Corte Suprema a la que adhiere, sino que avanza unos pasos más adelante al exigir que el reemplazo de los huelguistas no sólo se realice por medio de la contratación de trabajadores externos de la empresa, sino que exige que la conducta se ejecute con manifiesta mala fe, asumiendo que esto significa que la conducta debe estar dirigida precisamente a imposibilitar que la negociación colectiva se lleve a efecto de un modo normal, con lo cual, como tendremos ocasión de analizar, la tutela de la huelga frente a agresiones indebidas, se hace utópica.
Si ya con la señalada sentencia de la E. Corte Suprema (y otras del mismo tenor de la misma Corte) la posibilidad de no utilizar rompehuelgas en aquellos casos en que el empleador no hubiere ofrecido lo exigido por el art.381 CT resultaba difícil de imaginar, con la sentencia valdiviana las posibilidades, según veremos, se desvanecen por completo.
Comentarios críticos a la sentencia
I.- La sentenciadora interpreta el contenido del art. 381 CT asumiendo a partir del sentido que da de tal expresión la Real Academia Española, que reemplazar significa sustituir algo por otra cosa o poner en su lugar otra que haga sus veces, pero, a renglón seguido sostiene que la controversia que debe resolver no se refiere a cualquier reemplazo, “sino al que realiza el empleador mediante la contratación de nuevos trabajadores”, conclusión a la que arriba al asumir que ello “se desprende de la lectura íntegra del artículo 381 del Código del Trabajo, que en sus diversos incisos se refiere a la contratación de trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga.” Sigue en tal criterio, y así se encarga de precisarlo, a lo resuelto por la E. Corte Suprema. Ignora la sentenciadora que, el mismo art. 381 CT categóricamente dispone en la parte inicial de su primer inciso, que lo prohibido es “el reemplazo de los trabajadores en huelga”, exponiendo a continuación las condiciones que, de cumplirse, permiten reemplazar a los trabajadores en huelga desde el primer día de ésta. El verbo rector, entonces, no es otro que reemplazar, lo que autoriza a sostener que lo prohibido es reemplazar las funciones de los trabajadores en huelga, circunstancia ésta que resulta razonable, pues el efecto esperable de la huelga no será otro que la privación de esas funciones activas, generándose, así, un escenario de contrapesos de poderes que podrá facilitar la búsqueda de acuerdos entre las partes. Sostener lo contrario, significa una invitación para que un empleador contrate en el período inmediatamente anterior a la huelga a los trabajadores necesarios para reemplazar a los huelguistas, finiquitándolos apenas termine tan inocua huelga. Ergo, los requisitos del art. 381 CT pierden todo sentido y la huelga, ya desteñida por la acción de esa misma disposición legal, queda reducida a un escenario imaginable sólo en un análisis de laboratorio. Queda en evidencia, entonces, que la sentenciadora da cuenta de conclusiones decisorias derivadas de una interpretación del artículo que, primero, prescinde de su tenor literal (dando a entender que el único verbo rector que se conjuga es contratar, en circunstancia que, cuando se refiere a él, se lo hace sólo en función de la voz reemplazar consignada al inicio de la disposición, fijando el destino de la misma), y, segundo, prescinde también, de la historia de la norma, y, por último, también soslaya su finalidad a partir del reconocimiento del derecho de huelga consagrado en normas internacionales ratificadas por el Estado de Chile y actualmente vigentes.
Ya se ha dicho que el tenor literal del art.381 CT no fue respetado, alejándose, así, de la jurisprudencia que por años sustentara la E. Corte Suprema, según la cual “(…) la interpretación de la disposición contenida en el artículo 381 del Código del ramo, no puede orientarse hacia una huelga inoperante en la práctica, pues los trabajadores que la acordaron han debido cumplir con todos los requisitos pertinentes. Por lo demás, se yergue como expresión rectora en dicha norma la voz “reemplazo”, palabra que, en su sentido natural y obvio, significa “sustituir una cosa o persona por otra, poner en lugar de una cosa o persona, otra que haga sus veces” y, ciertamente, ha sido lo que ocurrió en la situación que se plantea en estos autos, ya que el empleador asignó a otros de sus trabajadores a cumplir con las funciones que desarrollaban los dependientes que optaron por la huelga, es decir, produjo una sustitución.(…)” “(…)Que al tener lugar la referida sustitución se atenta contra la huelga acordada, desde que si existe la posibilidad de designar a otros trabajadores para que realicen las labores cuyo cometido corresponde a los huelguistas, la paralización por parte de estos deja de constituir la instancia necesaria para forzar un acuerdo con el empleador y, en mayor o menor grado, contraría el derecho a la asociación, garantizado constitucionalmente, en la medida en que el objetivo perseguido a través de la organización o constitución de un sindicato, se ve disminuido ante la imposibilidad de ejercer en plenitud las finalidades del ente sindical.(…)” Y, haciéndose cargo del argumento que persiste, sentenció que “(…) no obsta a la conclusión anterior, la circunstancia que la redacción del artículo 381 en comento, contenga referencias a la contratación de trabajadores, pues, sin duda alguna, que la situación de regular ocurrencia, será esa. Es decir, en el evento que el empleador cumpla con las exigencias legales, podrá celebrar contratos de trabajo con terceros ajenos a la empresa. Pero la alusión a contratación no significa que pueda, a su arbitrio, sin acatar disposición alguna, reemplazar a los huelguistas por otros dependientes de la misma empresa o establecimiento.” “(…) Que, además, si bien la huelga constituye un desenlace no deseado para una negociación colectiva, ningún sentido tiene ese derecho reconocido en favor de los trabajadores, si el empleador, en cualquier situación, puede realizar el reemplazo y continuar con el funcionamiento de la empresa, sin mayores tropiezos, pues ello importa atentar contra la eficacia de la huelga, lo que resulta inadmisible dentro del contexto de la reglamentación de dicha situación, pues, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 380 del Código del Trabajo, en el caso de producirse la huelga en un establecimiento cuya paralización provoque un daño actual e irreparable en sus bienes materiales o un daño a la salud de los usuarios de un establecimiento asistencial o de salud o que preste servicios esenciales, el sindicato o grupo negociador está obligado a proporcionar personal de emergencia, cuyo no ha sido el caso.(…)” [3]
En las antípodas de esta sentencia se ubica aquella citada por la sentenciadora (E. Corte Suprema, rol 4.505-05) y, en la misma dirección, pero más pertinente por haber recaído también en una denuncia por prácticas antisindicales, la sentencia dictada el 15.05.2008 (E. Corte Suprema, rol 995-2008), en autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo de Santiago Poniente con Empresa Fanaloza S.A.”.
Anticipamos nuestra creencia en que el desconocimiento del derecho de huelga, incluso en los minúsculos espacios permitidos por el legislador, obedece a razones que no descansan ni en el verbo rector de la norma del art.381 CT ni en otra justificación de esa especie, sino en la percepción que los sentenciadores tienen de la huelga y que condiciona su interpretación. En esto, la sentencia dictada el 15.05.2008 por la E. Corte Suprema lleva ventaja al establecer que la huelga “no puede comprometer actividades o servicios que causen grave daño a la salud, la economía, el abastecimiento o la seguridad nacionales”, de lo que desprende que el legislador intenta regularla jurídicamente como “instancia para forzar un acuerdo razonable sobre las relaciones colectivas de trabajo”, corolario de lo cual resulta que “corresponde realizar una interpretación restrictiva de las disposiciones que la reglamentan, desde que dicha instancia compromete, ciertamente, el desarrollo económico del país.” (sic) A partir de ello y luego de reconocer que “la propia normativa que regula la huelga confirma la interpretación restrictiva a que se hace alusión en el motivo anterior, en la medida en que, además, de tratarse de un desenlace indeseable del proceso de negociación colectiva, siempre está presente en su reglamentación la idea de buscar una alternativa que importe el acuerdo entre trabajadores y empleadores”, concluye, en la materia en comento, que “debe entenderse que lo que la ley impide salvo en las condiciones excepcionales que ella misma regula- es la contratación de nuevos trabajadores para desempeñar las funciones de aquellos que han declarado la huelga. Es decir, ha de tratarse de personal ajeno a la empresa, lo que no se da en la especie.(…)”
Aparece así, que la interpretación comentada descansa, a su vez, en líneas directrices que se pueden encontrar, insólitamente, tanto en aquella norma constitucional que regula la excepción en materia de huelga, esto es, aquellos casos en que el constituyente originario excluyó de dicho derecho a ciertas personas, como en las normas legales que se encargan de buscar múltiple salidas a la posibilidad del ejercicio del derecho de huelga. Con tal perspectiva no puede extrañar que se expresen afirmaciones, como que el principio fundamental en lo que a huelga se refiere es que “no puede comprometer actividades o servicios que causen grave daño a la salud, la economía, el abastecimiento o la seguridad nacionales.” O sea, se observa y pondera a la huelga no a partir del sentido de la misma, sino a través de sus fronteras y, más aún, a través de los bienes jurídicos, ajenos a la misma, que no puede rozar sin reproche. A tal altura, en que la capacidad de asombro se ha diluido, no parece extrañar una afirmación de inestimable desproporción, cual es, aquella que sostiene que, partir del sentido de las normas legales que regulan la huelga (basadas en el mentado principio fundamental en materia de huelga), “corresponde realizar una interpretación restrictiva de las disposiciones que la reglamentan, desde que dicha instancia compromete, ciertamente, el desarrollo económico del país.” Esta “instancia no deseada” que la huelga tiene, de acuerdo a la E. Corte Suprema, sería la suma de lo despreciable, sin que ninguna expresión se destine a dar cuenta del sentido que la huelga tiene para los titulares de la misma.
II.- Asumido ya que el tenor literal de la norma no fue considerado en su plenitud, cabe referirnos a la relevancia de la omisión en el análisis de la sentenciadora, de la historia de la referida disposición legal y, en especial, de la de su última modificación. Retrocedamos en el tiempo por un momento. El art.58 del DL 2.758 de 1979[4], dispuso:
“Asimismo, la huelga no altera el derecho que tiene el empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa realizando cualquier función o actividad propia de ella, para cuyo efecto puede contratar los trabajadores que considere necesarios”.
Con esta norma, se dejaba fuera de toda duda que el empleador no veía limitada ninguna de sus facultades con la declaración de la huelga. Podía, así, disponer el apoyo de trabajadores no huelguistas en las labores de éstos, utilización de aprendices y, dicho esto expresamente, por medio de la contratación de trabajadores durante la huelga. Se trataba de una norma que, al permitir que los empleadores pudieran seleccionar y formar los cuadros de reemplazo para el evento de la huelga, tenía la propiedad de generar, abierta o encubiertamente, violencia.[5]
Asumiendo lo impresentable de tal norma de cara al respeto de la libertad sindical, fue modificada por la Ley 19069 de 1991, disponiéndose, en lo pertinente en su art.157 que:
“El empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho ésta efectiva, siempre y cuando la última oferta formulada, en la forma y con la anticipación indicada en el inciso tercero del art.372, contemple a lo menos (…).”
Vale decir, la alteración supuso (en una lógica que hasta hoy permanece) encarecer el reemplazo de huelguistas, al disponer que para contratar trabajadores para el desempeño de las funciones de los huelguistas, debía su última oferta cumplir ciertas exigencias. Analizando la modificación con relación a la norma anterior, la nueva supuso la contratación de trabajadores durante la huelga, como una de las manifestaciones de sus facultades que se limitarán o no según el contenido de la última oferta. El cambio, entonces fue simple: la huelga en ciertos casos, significaría una limitación temporal (14 días) al funcionamiento de la empresa, al no poder reemplazarse las funciones de los huelguistas, incluyendo la posibilidad de contratación de trabajadores. Así, por lo demás, lo determinó la jurisprudencia administrativa[6]. A pesar de tal claridad, no pocos desde la orilla empresarial sostuvieron que la limitación del empleador, para el caso que no hubiere cumplido con los requisitos del actual art.381 CT, se limitaba a la contratación de nuevos trabajadores y no a la utilización de los servicios de trabajadores de la empresa no partícipes de la huelga. Lo anterior y no otra cosa justificó que, a modo de aclaración, se volviera a modificar la norma en el año 2001 mediante la Ley 19.759, quedando, en lo pertinente con el siguiente tenor la parte inicial del art.381 CT:
“Estará prohibido el reemplazo de los trabajadores en huelga, salvo que la última oferta formulada, en la forma y con la anticipación indicada en el inciso tercero del artículo 372, contemple a lo menos: (…)”
Por otra parte, y manteniendo la política de aumentar el costo del reemplazo de los huelguistas, se agregó, como una tercera exigencia para poder reemplazar a los trabajadores en huelga, el ofrecimiento de un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro unidades de fomento por cada trabajador contratado como reemplazante.
Reflejo del sentido de la modificación del año 2001, además de lo estrictamente literal de las expresiones alteradas o agregadas, lo constituyen las opiniones vertidas durante la tramitación de la Ley 19759. Así, el H. Senador Pérez en la discusión en Sala durante el Primer Trámite Constitucional, declaró:
“(…) Lo que no se comparte y se estima de la mayor gravedad es que la oferta del bono, además de condicionarse la posibilidad de contratar trabajadores externos reemplazantes, también es requisito para reemplazar por trabajadores de la misma empresa (reubicación), para reintegrarse individualmente a partir del decimoquinto día de hecha efectiva la huelga (descuelgue), y para que el empleador pueda hacer nuevas ofertas.”[7]
A su vez, el H. Diputado Bertolino expresó en la discusión en Sala durante el Segundo Trámite Constitucional:
“El proyecto no permite el reemplazo con trabajadores de la misma empresa, sino que favorece el "lock out", es decir, no dejar trabajar a la gente disponible, lo cual, a nuestro juicio, es malo tanto para los trabajadores como para la empresa.”[8]
Pero, al parecer, en lo que a reemplazo durante la huelga se refiere, no hay aclaración que valga pues desde la misma vertiente de opiniones que sostenían que la modificación de 1991 únicamente afectaba (en los casos en que no se habían cumplido con las exigencias para reemplazar) a la contratación de trabajadores ajenos a la empresa, se siguió asumiendo idéntica postura, aún después de la modificación legal del 2001, que eliminara el verbo rector “contratar” de la primera parte de su primer inciso, en la idea de no generar duda alguna que la cobertura de la norma asumía como prohibido el reemplazo de trabajadores durante la huelga cualquiera fuere su modalidad, cuando no se hubieren cumplido los requisitos del art. 381 CT.
Pero, cuál fue el argumento para tan obstinada y persistente interpretación? Únicamente que la modificación del 2001, si bien eliminó la expresión “contratar” de su primera oración, no lo hizo completamente del artículo, pues mantuvo la expresión, sea al momento de referirse al bono de reemplazo [“(…) cifra equivalente a cuatro unidades de fomento por cada trabajador contratado como reemplazante (…).”], sea al referirse a los efectos para las facultades empresariales para el caso de haber ofrecido las tres exigencias legales [“(En este caso, el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho ésta efectiva. (…)] Por ello, cobran importancia las aprensiones que manifestara el H. Senador Núñez durante la tramitación de la Ley 19.759 de 2001 frente a la figura del reemplazo de los huelguistas.[9]
III.- Pero, como ya anunciáramos, las omisiones no se limitan al tenor de la norma, a su historia, sino que debe necesariamente conciliarse con la vigencia del derecho a huelga, consagrado en normas internacionales. Así, el artículo 8° d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dispone:
“Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:
d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.”
A su vez, los órganos de control de la libertad sindical de la OIT desde hace más de medio siglo vienen fijando la doctrina respecto a la huelga, que no puede obviarse, en tanto Chile es uno de los Estados miembros de dicha organización. Así, para el Comité de Libertad Sindical (CLS) del Consejo de Administración de la OIT, “el derecho de huelga de los trabajadores y sus organizaciones constituye uno de los medios esenciales de que disponen para promover y defender sus intereses profesionales”[10], constituyéndose en un “corolario indisociable del derecho de sindicación protegido por el Convenio núm. 87”[11] Más allá de las restricciones que las propias normas internacionales autorizan a imponer a los Estados miembros (fuerzas armadas y policía) en lo que a libertad sindical se refiere (y, en consecuencia, al derecho de huelga), las limitaciones al ejercicio de la huelga se concentran en lo que se denomina “servicios esenciales”, esto es, aquellos ámbitos de actividad en la cuales el derecho de huelga ha de conciliarse con la vigencia de otros bienes jurídicos de la mayor relevancia, así como el denominado “servicio mínimo de funcionamiento”, que se verifica cuando se está en presencia de servicios no esenciales donde, a juicio de los órganos de control de la OIT, no se puede prohibir la huelga, pero sí imponerse tal servicio mínimo de funcionamiento.[12]
Respecto de los servicios esenciales y sin perjuicio que se trata de un concepto que en su sentido estricto ha sido objeto de sucesivas precisiones por parte de los órganos de control de la OIT[13] y que no se trata de enumeraciones taxativas, se han considerado como tales el sector hospitalario, los servicios de electricidad, los servicios de abastecimiento de agua, los servicios telefónicos, la policía y las fuerzas armadas, los servicios de bomberos, los servicios penitenciarios públicos o privados, el suministro de alimentos a los alumnos en edad escolar y la limpieza de los establecimientos y el control de tráfico aéreo, entre otros.[14] La vida, la seguridad personal o la salud de la totalidad o parte de la población son algunos de los bienes jurídicos que justifica que ciertos servicios se les reputen de esenciales.
Por otra parte, se ha sostenido que el establecimiento de servicios mínimos de funcionamiento en caso de huelga sólo debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales.[15]
El derecho a huelga se muestra así, como elemento esencial para la vigencia de la libertad sindical y su ejercicio sólo ha de encontrar respaldo en poderosas razones, como recién se ha expuesto escuetamente.
De esta forma no puede extrañar que nuestra legislación presente tantas inconsistencias con las normas internacionales del trabajo, como bien reflejan los reproches que constantemente formula al Estado chileno la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACYR). Únicamente refiriéndonos a lo relativo al derecho de huelga, la Comisión viene recordando[16] hace años la necesidad que se modifiquen o deroguen varias disposiciones legislativas para que los trabajadores gocen de la libertad sindical vinculadas al ejercicio del derecho de huelga[17] entre las cuales se encuentra, claro está, el artículo 381 del Código del Trabajo que prohíbe, de manera general, el reemplazo de los huelguistas, pero que contempla la posibilidad de proceder a dicho reemplazo mediante el cumplimiento de ciertas condiciones por parte del empleador en su última oferta en la negociación. La CEACYR ha recordado que la contratación de trabajadores para romper una huelga en un sector, al que no cabría considerarse como un sector esencial en el sentido estricto del término para que pudiera prohibirse la huelga, constituye una grave violación de la libertad sindical[18];
Así las cosas, queda claro que las directrices que guían la jurisprudencia de la E. Corte Suprema en materia de huelga, hecha suya por la sentencia valdiviana en comento, descansan en normas respecto de las cuales desde la OIT se requiere su derogación o modificación por afectar la vigencia de la libertad sindical, pero lejos que esta circunstancia condicione una interpretación más favorable a la vigencia del derecho de huelga, se opta por el camino opuesto.
IV.- Por otra parte, y ahora en lo que se refiere a la norma que sanciona las prácticas desleales en la negociación colectiva la sentenciadora asume que, para que la “contratación de trabajadores en reemplazo de trabajadores en huelga sea considerada una práctica desleal, debe ser ejecutada con una manifiesta mala fe, esto es, debe estar dirigida precisamente a imposibilitar que la negociación colectiva se lleve a cabo de un modo normal”, citando el artículo 387 c) CT[19]. Si, a partir de lo ya analizado se ha sostenido que la posibilidad de incurrir en una infracción a la norma del art.381 CT parece remotísima dada la doctrina asentada en materia de reemplazo de los huelguistas, las posibilidades de castigar por la vía de la sanción de las prácticas desleales en la negociación colectiva (o como prácticas antisindicales, según la perspectiva desde la que se plantee), se desalientan del todo, al exigirse un elemento subjetivo indebidamente[20], ya que el art. 387 CT (y reiteradas, aunque ampliando la titularidad de quienes incurren en dichas conductas el art. 388 CT) al describir lo que se ha de entender por prácticas desleales (en la negociación colectiva), se limita a disponer que “serán aquellas acciones que entorpezcan la negociación colectiva y sus procedimientos.” Con toda claridad y sin exigencia alguna de intencionalidad, se entiende, como por lo demás es la tónica en materia de tutela de derechos fundamentales, que basta una conducta que provoque efectos concretos (entorpecimiento de la negociación colectiva y sus procedimientos y, en este caso en concreto, el reemplazo ilegal de huelguistas) para predicar de ella su carácter de práctica desleal en la negociación colectiva. ¿Por qué, entonces, la sentenciadora incorpora este requisito adicional para considerar el reemplazo de trabajadores en huelga como práctica desleal? La sentencia no contiene ninguna explicación al respecto. Tampoco se encuentra la explicación en la denuncia, pues ésta no indicó más que la descripción genérica de práctica desleal en la negociación colectiva. La única explicación que ciertamente no compartimos, es que se haya asumido que las conductas descritas especialmente en las letras a) a e) del art. 387 CT son taxativas y, a partir de ello, se haya buscado aquella descripción que supone comprenderla. Aunque parece inobjetable la pésima técnica legislativa de la que dan cuenta los artículos 387 y 388 CT (similar crítica formulamos respecto de los arts. 289, 290 y 291 CT), no puede desconocerse que la descripción de toda práctica desleal, como ya se ha indicado se encuentra en su inciso 1°, sin que se exija ninguna intencionalidad. Ahora, tan genérica descripción, no puede verse limitada por una descripción que presume de ser no más que una infracción especial o, en otras palabras un tipo de conducta que se asume por el legislador como práctica desleal, quitándole esta calificación a quien naturalmente debe formularla: el juez. Menos aún cuando de esa forma se incorpora un rasgo, como el subjetivo, no considerado en la descripción general. Nos parece más razonable la jurisprudencia de la E. Corte Suprema según la cual “útil es consignar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 381 del Código del Trabajo, el empleador, sólo en las condiciones que la misma norma exige las que en la especie se dejó establecido no concurrieron- está facultado para organizar su empresa de forma tal que las funciones de los trabajadores en huelga sean ejecutadas, efectivamente, durante el lapso que ella dure, por otros dependientes que laboren para él o por personas ajenas a las cuales deba contratar. Cualquier otra modalidad, como la adoptada por la empresa denunciada en estos autos, que permita, en la práctica, el reemplazo de los trabajadores en huelga sin que concurran los presupuestos que este precepto contempla, está prohibida por la ley. Además, la conducta del empleador que se viene diciendo, atentó, según quedó asentado, contra la eficacia de la huelga por lo que cabía aplicar lo dispuesto por el artículo 387 del mismo cuerpo legal, a saber: Serán consideradas prácticas desleales del empleador las acciones que entorpezcan la negociación colectiva y sus procedimientos.”[21]
V.- Pero la sentencia del Juzgado de Valdivia también merece comentarios por aquello que no explicitó, pero que está implícito en varias de sus consideraciones: la inocuidad de la huelga cuando ésta se verifica por trabajadores subcontratados. De la lectura de la sentencia aparece que la denunciada (Fulltel S.A.) es una empresa contratista que presta servicios para una empresa principal (Telefónica del Sur) y que aquélla “continuó trabajando con trabajadores no sindicalizados y que por su parte la empresa Soltel S.A., que es otra empresa contratista de la Telefónica, dedicada al mismo rubro y que tiene el mismo domicilio, continuó trabajando ya que sus trabajadores no participaron en el proceso de negociación colectiva.” Expone también la denunciada, que en un período cercano la empresa principal “licitará el servicio, y resulta como un hecho negativo como imagen para la empresa mandante, contratar a una empresa sancionada por prácticas antisindicales.” En el mismo orden, el representante de la empresa confesó en juicio que los principales perjuicios ocasionados a la empresa por el movimiento sindical (léase, la huelga) fueron “perder un contrato de servicios en la filial de la ciudad de Concepción que a su vez significó el cese de aproximadamente un tercio de las actividades de la empresa y asimismo la pérdida de credibilidad y confianza para poder enfrentar el nuevo proceso de licitación que se avecina en el mes de septiembre, esto último debido a las prácticas indebidas utilizadas por el sindicato, tales como el realizar protestas frente a la empresa mandante Telefónica del Sur con pancartas y gritos ofensivos, groseros y descalificadores a los directivos de dicha empresa.”
Lo que explicita a modo de reproche la empresa denunciada, no es más que una manifestación de lo perseguido con una huelga, en la búsqueda de un acuerdo más conveniente para los trabajadores, por medio del cese de las labores de los huelguistas y demás actuaciones realizadas con ocasión de ésta (gritos, pancartas, etc.) Asumiendo que una empresa (Telefónica del Sur, en el caso de que trata la sentencia valdiviana) ha decidido externalizar uno o más de sus procesos productivos, no resulta razonable que su actividad, a raíz de una huelga (en la que no se han verificado los requisitos del art. 381 CT) no soporta ningún efecto de la misma en el desarrollo de los servicios externalizados. El que el legislador no haya incorporado una norma específica que “recuerde” que toda empresa principal debe respetar los derechos constitucionales de los trabajadores en régimen de subcontratación, como sí lo hizo al referirse al trabajo suministrado, ciertamente que no altera la obligación que nace de las obligaciones constitucionales y de fuentes internacionales en orden a respetar esta manifestación de la libertad sindical.
Nos parece reprochable la conducta de toda empresa principal que contribuye a la inoperancia de la huelga de los trabajadores que laboran como subcontratados de ella, sea por medio de la utilización de sus propios trabajadores para paliar la merma de trabajadores o sea por otros medios como la utilización de los servicios de otras empresas contratistas (de lo cual nos parece advertir indicios claros en el caso de la sentencia en comento).
La impunidad de una empresa principal que reemplaza las funciones de los trabajadores subcontratistas en huelga, significaría que la utilización de la subcontratación sería la más eficaz herramienta para evitar permanentemente soportar los efectos de una huelga.
Por eso resulta útil recordar que la norma del art.291 CT otorga cobertura para sancionar a conductas de terceros que afecten la libertad sindical.[22]
En conclusión, la sentencia dictada por el Juzgado de Valdivia, más allá de las discusiones sobre la apreciación de los hechos en que recayó, que pudieran formularse, merece ser criticada por la lectura que dan de la norma del artículo 381 CT, pues no se ha considerado a la huelga en tanto derecho inseparable de la libertad sindical y lejos de dársele a la norma que se refiere al reemplazo de trabajadores en huelga el sentido más conforme a su razón de ser (evitar el reemplazo de los huelguistas para el caso que no se hubieren cumplido ciertos requisitos) expresado en su historia legislativa, se le ha dado un sentido que se edifica a partir de entender la huelga como un escenario de acción indeseable del que cabe protegerse, con lo cual las puertas legales que, como relato kafkiano, se disponen ante la huelga, se cierran con inefables y sólidos candados. En suma, cabe criticar el no haber advertido la sentenciadora que la norma del art.381 CT no logra sortear las exigencias que impone el respeto del derecho de huelga[23] al afectar severamente la esencia del mismo[24], y haber contribuido con su interpretación, de la misma, aún más alejado de las exigencias a que obligan las normas fundamentales.
Aunque con ello no se agotan todos los reproches a las normas legales relativas a la huelga, estimamos que se hace imprescindible, a efectos de garantizar el respeto de la libertad sindical prohibir el reemplazo durante la huelga, tal como lo preveía el proyecto de ley de 30 de octubre de 1990 (Mensaje N°74-321)[25] Con esto nos acercamos a la doctrina que rigió durante la vigencia del Código del Trabajo de 1931 en que, la omisión de normas legales que contemplaran el reemplazo de trabajadores en huelga no fue óbice para considerar que “forma parte también del conjunto de garantías necesarias que deben existir para un ejercicio irrestricto del derecho de huelga la que consiste en que durante el desarrollo de una huelga legalmente declarada el patrón o empleador no puede seguir desarrollando actividad alguna ya sea con parte del personal que no se haya plegado a la huelga o, con otros trabajadores especialmente contratados durante ella.”[26] O dicho en palabras del entonces Consejo de Defensa Fiscal “nuestro derecho del trabajo sería olvidado o mal interpretado, si se admitiera que durante una huelga legal se puede continuar trabajando. Ello equivaldría a abolir, en el hecho, la huelga, que la ley consagra y respeta como un derecho de los obreros o empleados.”[27]
Por último, resulta pertinente traer a colación el análisis histórico que de la huelga ha formulado la doctrina[28] según la cual aquélla ha transitado a lo menos por tres grandes etapas, a saber, la de su calificación como delito en una primera etapa, asociado a una suerte de cáncer que carcome el “orden establecido”, despreciable, en suma; la de su mera permisividad en que se la reconoce como libertad del individuo y la tercera, en que se la reconoce como derecho a nivel constitucional y en diversos tratados internacionales de derechos fundamentales. Pues bien, de la lectura del art. 381 CT y de la interpretación que de éste se contiene en la sentencia del Juzgado de Valdivia y particularmente en la jurisprudencia de la E. Corte Suprema que le sirve de referente, pareciera que el tiempo se hubiera detenido para siempre en los crudos paisajes de la primera etapa.
TRANSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA
Valdivia, veinte de marzo del año dos mil nueve.
PRIMERO: Que ha comparecido a este tribunal la Inspección Provincial del trabajo de Valdivia, representada legalmente por Kanfuff León Rojas, domiciliada en calle San Carlos N°147, Valdivia, asistida por sus abogados Roberto Villavicencio Vega y Ximena Águila Silva, denuciando en procedimiento de tutela laboral por práctica desleal a Fulltel Telecomunicaciones y Servicios S.A., representada legalmente por don Pablo Landskrom Troncoso, domiciliada en avenida Ramón Picarte N°3644, Interior Valdivia, quien comparece representado en juicio por el letrado Juan Carlos Vidal Etcheverry.
SEGUNDO: Que funda sus alegaciones la denunciante en que la denunciada procedió al reemplazar ilegalmente a trabajadores en huelga pertenecientes al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Empresa Fulltel. Agrega que el mismo día en que se inició la huelga, esto es, el 05 de enero de 2009, los trabajadores hicieron la denuncia ante la Inspección del Trabajo, y la Inspección Provincial del Trabajo por su parte realiza una fiscalización, constatando los hechos, presentando en definitiva la denuncia ante este tribunal con fecha 09 de enero del mismo año. Expone que tal reemplazo se hizo sin cumplir con los requisitos del artículo 381 del Código del Trabajo, que los trabajadores en huelga eran técnicos multiservicios, que prestan servicios de instalación y soporte técnico a domicilio, para lo cual tienen a su cargo vehículos destinados al traslado a los distintos lugares donde se requiere asistencia técnica; que el trabajador Luis Calisto Poblete fue reemplazado por Jonathan Asenjo, Héctor Campos Duarte por Néstor Levín, Marco Cristi Rodríguez por Víctor Sandoval, Héctor González Mera por Rodrigo Ortiz, Jorge Martínez González por Juan Pablo Vera, Alex Mella Vargas por Cristian Orellana, Sebastián Miranda Soto por Cristian Orellana, Claudio Nuñez Pacheco por Moisés Monsalve y David Ortega Pacheco por Marcos Chandía, que se constató que tales reemplazantes cumplían funciones en el vehículo asignado a cada uno de los huelguistas individualizando en su libelo cada uno de los automóviles con el número de su placa patente. Que lo mismo habría ocurrido en Puerto Montt, en que los trabajadores Mauricio Olivera Matamala y Jonathan Méndez fueron reemplazos por Germán Ruiz y por Gabriel Maldonado. El fundamento legal de sus alegaciones serían los artículo 292, 381, 387, 389, 485 y siguientes del Código del Trabajo, Tratados y Convenios Internacionales que cita, Constitución Política de la República y Decreto con Fuerza de Ley N°2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Por último solicita que se declare que la denunciada ha incurrido en prácticas desleales en la negociación colectiva al reemplazar a los trabajadores en huelga, que se ordene el cese inmediato de la conducta constitutiva de la falta, que se le imponga el máximo de la multa y que se le imponga el pago de las costas.
TERCERO: Que por su parte la demandada contesta la denuncia interpuesta solicitando, en síntesis, su rechazo toda vez que la denuncia contiene graves omisiones y desvirtúa la realidad y verdad de los hechos. Señala que no existió reemplazo de trabajadores en huelga, esto es contratación de nuevos trabajadores para que cumplan las funciones de los huelguistas, expone que lo que ocurrió fue que, al declararse la huelga, la empresa Fulltel S.A. continuó trabajando con trabajadores no sindicalizados y que por su parte la empresa Soltel S.A., que es otra empresa contratista de la Telefónica, dedicada al mismo rubro y que tiene el mismo domicilio, continuó trabajando ya que sus trabajadores no participaron en el proceso de negociación colectiva. Agrega además que la mayoría de los trabajadores de la empresa Fulltel se encuentran contratados como técnicos choferes, que se arriendan vehículos para que los trabajadores se desplacen de acuerdo con las programaciones, de manera que un vehículo puede ser asignado a cualquier trabajador, que no existen vehículos asignados en forma exclusiva a un trabajador, que los técnicos choferes en Valdivia son aproximadamente 40 y los vehículos son 20, que los supervisores, profesionales externos y de la empresa (Ingeniero, administrador, etc.), pueden utilizar los vehículos en el ejercicio de sus respectivas actividades. Agrega que el fiscalizador de la inspección del trabajo no constató en forma personal y directa los supuestos reemplazos, sino que en base a una lista proporcionada por el sindicato. Expone que sobre esa lista el Inspector le consultó sobre las labores de cada uno de los trabajadores lo que respondió. En cuanto a los supuestos reemplazantes, expone que don Jonathan Asenjo, es un trabajador independiente, ingeniero, que prestó servicios para Fulltel en Temuco contratado por la empresa Sitechile S.A., que ninguna relación tenía con las funciones que Fulltel o Soltel prestaban a Telefónica del Sur. Expone que Rodrigo Ortiz al parecer trabajaba en una empresa de renta car, que nunca realizó reemplazos durante la huelga, antes tampoco. Que Víctor Sandoval y Marcos Chandía trabajan para Soltel S.A. que es la otra empresa que presta servicios a la Telefónica. Que Juan Pablo Vera es encargado de logística y bodeguero de la empresa y como tal, debe desplazarse en vehículo entre las oficinas de la empresa y la central de abastecimiento de la Telefónica. Que Néstor Levín, Cristian Orellana y Moisés Monsalve, son técnicos choferes, al igual que los trabajadores en huelga sólo que no se encuentran sindicalizados. Que Germán Ruiz y Gabriel Maldonado, supervisor y chofer respectivamente, son trabajadores de Puerto Montt que no se encuentran en proceso de negociación colectiva. Agrega que la Inspección del Trabajo omitió señalar en su denuncia que el mismo día 05 de enero del presente año los trabajadores sindicalizados se instalaron en las afueras de la empresa con pancartas impidiendo la entrada y salida de vehículos, que además procedieron a cortar el suministro eléctrico y a intervenir las líneas telefónicas a la par que proferían insultos en contra del representante legal de la empresa, de un ex socio y de los trabajadores no sindicalizados, que a las 11,00 horas se dirigieron al centro de la ciudad, instalándose en las afueras de la empresa mandante, Telefónica del Sur y de la Inspección del Trabajo de Valdivia, y que a la mañana siguiente repitieron el mismo accionar. Los mismos trabajadores se apropiaron de los notebooks y celulares que se utilizan en el trabajo de la empresa, hecho que fue denunciado a la Inspección del Trabajo el mismo día 05 de enero de 2009. El seis de enero se denunció el corte de energía eléctrica e intervención de las vías telefónicas que impedía a la empresa trabajar, que a medio día recibió una llamada del Seremi del Trabajo, para citarlo a una reunión para iniciar un proceso de mediación y en esa reunión nadie mencionó denuncia alguna, concurrieron a ella las partes con sus asesores, el Seremi del Trabajo, el Inspector Provincial, la encargada de mediación y el abogado de la inspección del trabajo Sr. Felipe Pinto, en esa reunión se sentaron las bases del acuerdo. Al día siguiente quedó definido el acuerdo en términos generales y se les citó a una nueva reunión para el día siguiente para tratar el tema de una denuncia por práctica antisindical, que en esa nueva reunión asistieron las partes con sus asesores, el abogado Villavicencio y la encargada de mediación, la empresa fue informada de la denuncia y expuestas las posiciones, “demostramos que no había remplazo” dice la denunciada. Agrega que en aquella oportunidad la mediadora expuso que la empresa debía paralizar sus actividades, y advirtió a la empresa que en caso contrario denunciarían el hecho, salvo que las partes llegaran a un acuerdo en la negociación colectiva, lo que era factible dado el avance de las negociaciones, por lo que el sindicato en conjunto con la empresa solicitaron postergar dicha reunión debido a que se vislumbraba un acuerdo con la negociación, momento en el cual llega la coordinadora jurídica de la dirección del trabajo, quien en forma autoritaria manifestó no aceptar ninguna prórroga debido a que su deber era formular la denuncia de inmediato ya que no se había logrado el acuerdo de la negociación colectiva, formulándose en definitiva la denuncia. Agrega que en lo concreto ese mismo día las partes llegan a un acuerdo preliminar, el cual fue afinado días más tarde, firmándose el contrato colectivo. Por último, como consideraciones a la denuncia expone que, en la negociación colectiva propiamente tal, la Inspección Provincial del Trabajo realizó un trabajo de mediación eficiente lo que contrasta con la mediación realizada en el contexto de la denuncia por reemplazos ilegales de trabajadores en huelga. Expone que el día 09 de enero de 2009 a las 15,30 horas, se levanta un acta de mediación en el cual se estampan todos los acuerdos logrados y que posteriormente fue base del contrato colectivo que se suscribió. Señala que resulta desmotivador que organismos como la denunciante formulen esta clase de denuncias con tanta liviandad, sin reparar en las graves consecuencias que podría significar a una pequeña empresa regional como la demandada. Expone que en el mes de marzo del presente año, la Compañía Telefónica del Sur licitará el servicio, y resulta como un hecho negativo como imagen para la empresa mandante, contratar a una empresa sancionada por prácticas antisindicales. Por último expone que una denuncia como la hecha por la Inspección del Trabajo, la que puede acarrear fuertes sanciones, deben tener una base sólida previamente comprobada por el fiscalizador y no actuar como se hizo, anotando en el informe de fiscalización a requerimiento del sindicato, nombres de reemplazantes, con el objeto de justificar su actuación y dejar tranquilos a los trabajadores en huelga.
CUARTO: Que serán consideradas prácticas desleales del empleador, las acciones que entorpezcan la negociación colectiva y sus procedimientos. Incurren especialmente en esta infracción el que ejecute durante el proceso de negociación colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma (artículo 387 del Código del Trabajo). Tales infracciones serán sancionadas con multas de 10 a 150 unidades tributarias mensuales, teniéndose en cuenta, para determinar su cuantía, la gravedad de la infracción y se tramitarán conforme al procedimiento de tutela laboral. La Inspección del Trabajo deberá denunciar al tribunal competente los hechos que estime constitutivos de prácticas desleales en la negociación colectiva de los cuales tome conocimiento, acompañando a dicha denuncia el informe de fiscalización correspondiente. Deberán además acompañarse a la denuncia todos los antecedentes en los que se fundamente. Sin perjuicio de ello, la Inspección del Trabajo deberá llevar a cabo, en forma previa a la denuncia, una mediación entre las partes a fin de agotar las posibilidades de corrección de las infracciones constatadas (artículos 389, 486 y 490 del Código del Trabajo). Por su parte el artículo 381 del mismo cuerpo legal señala que estará prohibido el reemplazo de trabajadores en huelga, salvo que la última oferta formulada, en la forma y con la anticipación indicada en el inciso tercero del artículo 372 del código del ramo, contemple a lo menos las condiciones que indica.
QUINTO: Que, conforme lo dispone el artículo 493 del Código del Trabajo, es menester establecer si de los antecedentes aportados por la parte denunciante, resultan indicios suficientes de que se ha producido reemplazo ilegal de trabajadores en huelga, en cuyo caso corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
SEXTO: Que para ello deberá entenderse la voz reemplazo en su sentido natural y obvio según el uso general de la misma. En tal sentido el Diccionario de la Real Academia Española ha definido la palabra reemplazo como la sustitución que se hace de una persona o cosa por otra, y reemplazar como sustituir algo por otra cosa, poner en su lugar otra que haga sus veces. Sin perjuicio de ello, la controversia que nos convoca no se refiere a cualquier reemplazo, sino al que realiza el empleador mediante la contratación de nuevos trabajadores. Ello se desprende de la lectura íntegra del artículo 381 del Código del Trabajo, que en sus diversos incisos se refiere a la “contratación de trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga”. Así también lo ha resuelto la E. Corte Suprema en causa Rol Corte N°4505-05, criterio que esta sentenciadora comparte. Por último, y para que la conducta descrita, esto es la contratación de trabajadores en reemplazo de trabajadores en huelga sea considerada una práctica desleal, debe ser ejecutada con una manifiesta mala fe, esto es, debe estar dirigida precisamente a imposibilitar que la negociación colectiva se lleve a cabo de un modo normal (artículo 387 letra c) del Código del Trabajo).
SEPTIMO: Que en concordancia con lo expuesto, para tener por establecidos los indicios de contratación de trabajadores nuevos en remplazo de aquellos que están en huelga con manifiesta mala fe, esto es con la intención de entrabar la negociación colectiva, la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia ha rendido en juicio la siguiente prueba, la cual ha sido valorada en conformidad a las normas de la sana crítica:
1.- Informe de fiscalización N°1401/2009 N°3, suscrito por el Fiscalizador de la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia Luis Rubio Araya, el cual da cuenta que con fecha 05 de enero de 2009, el fiscalizador Luis Alberto Rubio Araya, entrevistó al representante legal de la empresa demandada a fin de recabar información sobre la denuncia formulada. Expone que los trabajadores en huelga se desempeñaban como técnicos multiservicios, y choferes de vehículos asignados para el cumplimiento de sus funciones. Expone que se entrevistó además al funcionario encargado de la asignación de vehículos, esto es al jefe de personal de la empresa se le solicitó documentación relacionada con la denuncia y se constató en terreno los hechos denunciados. En su punto seis señala que según detalle que proporcionó la comisión negociadora del sindicato, ya señalado anteriormente y que la componen su presidente, secretario y tesorero, la empresa procedió con fecha 05 de enero del año 2009 a reemplazar a trabajadores en huelga. El fiscalizador constató mediante el examen de los antecedentes de la negociación colectiva que no existe ofrecimiento de bono de reemplazo. Respecto del punto denunciado, se verificó en dependencias de la empresa demandada la efectividad de los hechos, constatando que los trabajadores afectos al proceso de negociación colectiva tienen asignados vehículos para cumplir sus funciones y el día 05 de enero este fiscalizador constató según da cuenta el siguiente cuadro…, que existen trabajadores tanto de la empresa Fulltel S.A. como también de la empresa Soltel S.A. utilizando los vehículos asignados a los trabajadores sindicalizados, ejerciendo por lo tanto sus funciones.
2.- Informe de Fiscalización N°1001/2009 N°43, evacuado por el Fiscalizador dependiente de la Inspección Provincial del Trabajo de Puerto Montt, Juan Francisco Velásquez Uribe, de fecha 07 de enero de 2009, que en su parte final informa: No detecta infracción. Luego señala que constituido personal fiscalizador en la dirección señalada en la denuncia y de acuerdo a los antecedentes constatados se pudo determinar que había reemplazo de los trabajadores en huelga Mauricio Olivera y Jonathan Méndez, además constató que tres trabajadores sindicalizados en huelga, se encontraban prestando servicios en forma normal.
3.- Acta de mediación en procedimiento de tutela de derechos fundamentales, de fecha 08 de enero de 2009, en la cual se deja constancia que el objeto de la mediación es determinar las medidas correctivas de la vulneración constatada por la inspección del Trabajo, consistente en el reemplazo ilegal de trabajadores en huelga, no lográndose acuerdo alguno por cuanto en concepto de la empresa no ha habido tal infracción. Se deja constancia también en el acta que las partes solicitaron la suspensión de la audiencia a fin de que se realice a las 15,00 horas de ese día, requerimiento al que no se accedió por parte de la Inspección del Trabajo, “debido a la obligación legal de la Dirección del Trabajo de acelerar el procedimiento de denuncia judicial ante la existencia de indicios de vulneración de libertad sindical”.
4.- Denuncia interpuesta por los trabajadores ante la Inspección del Trabajo con fecha 05 de enero de 2008, por reemplazo ilegal de trabajadores en huelga, toda vez que el empleador no ofertó bono de reemplazo en su respuesta al contrato colectivo, solicitando que se proceda a una fiscalización. Hace presente que los trabajadores se encuentran haciendo efectiva la huelga desde el día 05 de enero de 2008. El timbre de recepción de la inspección del trabajo señala como fecha el 05 de enero del año 2009.
5.- Proyecto de contrato colectivo, de fecha 13 de octubre de 2008.
6.- Respuesta al proyecto de contrato colectivo, presentada por la empresa denunciada con fecha 15 de diciembre del año 2008.
7.- Dictamen emitido por la Dirección Nacional del Trabajo N°1303/64 de fecha 26 de marzo de 2004, por el cual la directora doña María Ester Feres imparte instrucciones a los funcionarios a su cargo en materia de reemplazo y reintegro de trabajadores en huelga, entre otras, señala los casos en que debe entenderse que se está frente a personal de reemplazo de las funciones o puestos de trabajo de los huelguistas.
8.- Declaración del testigo Luis Alberto Rubio Araya, Fiscalizador Inspección del Trabajo de Valdivia, quien previamente individualizado y juramentado expone que el día 5 de enero del presente año realizó una fiscalización a la empresa demandada. Señala que según un listado que le facilitó el sindicato de la empresa constató que habían tres vehículos inmovilizados y uno en terreno conducido por un chofer diferente al que habitualmente conduce ese móvil, desconociendo el destino de los demás vehículos, señalando que siempre se ocupaban los mismos vehículos con los mismos conductores, según lo que le señalaron los dirigentes sindicales. Así mismo se percató que habían tres personas que conducían los móviles que normalmente eran manejados por los trabajadores huelguistas, de los cuales uno de ellos prestaba servicios como independiente en forma ocasional a la demandada, identificado como Jonathan Asenjo y los otros dos trabajadores pertenecían a una empresa externa llamada Soltel, la cual no tiene domicilio en la ciudad de Valdivia por lo que no pudo ser fiscalizada. Da cuenta que en la entidad en cuestión laboran cuarenta y seis trabajadores, desconociendo el número de móviles que posee y que tal información se la proporcionó en primera instancia el sindicato y en forma posterior consultó a los directivos de la empresa. A su vez, expresa que la función que desempeñaban los conductores de los vehículos era de técnicos multiservicios, y que no evidenció en su gestión fiscalizadora ninguna documentación que vinculara a un trabajador con un vehículo en particular. Finalmente expone que la información que consignó en su informe la obtuvo de los dirigentes sindicales y de la empresa sin constatarlo en forma personal y directa. Por otro lado hace presente que siempre contó con una buena atención y colaboración por parte del representante legal y el jefe de despacho de la empresa para llevar a cabo su cometido
9.- Llamado a absolver posiciones, Pablo José Landskron Troncoso, declara que el número de trabajadores sindicalizados que estuvieron en huelga a comienzos del mes de enero de 2009 ascendió a treinta y cuatro aproximadamente y que los principales perjuicios ocasionados a la empresa por este movimiento sindical fueron perder un contrato de servicios en la filial de la ciudad de Concepción, que a su vez significó el cese de aproximadamente un tercio de las actividades de la empresa y asimismo la pérdida de credibilidad y confianza para poder enfrentar el nuevo proceso de licitación que se avecina en el mes de septiembre, esto último debido a las prácticas indebidas utilizadas por el sindicato, tales como el realizar protestas frente a la empresa mandante Telefónica del Sur con pancartas y gritos ofensivos, groseros y descalificadores a los directivos de dicha empresa. Por su parte manifiesta que, participó en la negociación llevada a cabo con la directiva sindical de la empresa y en el proyecto de la respuesta a la propuesta de contrato colectivo, el cual no contemplaba un bono de reemplazo por cuanto éste no procedía porque según él, ya que en rigor nunca hubo reemplazos. Menciona que durante la huelga se continuaron desarrollando las actividades propias de la empresa en la medida de las posibilidades, de los recursos y con los funcionarios que no estaban sindicalizados y que no se encontraban en huelga, no obstante ello, las actividades de tal entidad disminuyeron en un setenta por ciento.
OCTAVO: Que de las pruebas aportadas por la denunciante se puedan desprender indicios, de ello no hay dudas, pero lo que la ley exige es que esos indicios sean suficientes y ello en miras a evitar las denuncias infundadas, considerando las serias consecuencias de orden jurídico y económicas que lleva aparejadas el procedimiento de tulela laboral, sino fuere así el legislador derechamente habría invertido la carga de prueba, pero no lo hace, y exige al juez tal examen de suficiencia.
NOVENO: Que a juicio de esta sentenciadora, de los antecedentes probatorios aportados por la denunciante no resultan indicios suficientes de que se haya contratado trabajadores nuevos en remplazo de aquellos que están en huelga con manifiesta mala fe, esto es con la intención de entrabar la negociación colectiva, y, en consecuencia no se recargará a la denunciada con el peso de la prueba y en lo resolutivo de este fallo se rechazará la denuncia. En efecto, los antecedentes probatorios signados con los números 5 y 6, esto es, el proyecto de contrato colectivo y la respuesta al proyecto de contrato colectivo, no hacen referencia alguna a los hechos denunciados, ni siquiera ayudan a ilustrar el contexto porque no se ha controvertido los hechos de que dan cuenta tales documentales, esto es, que haya existido un proceso de negociación colectiva o que se hayan presentado tales o cuales proyectos, etc. Por otro lado, la documental signada con el Nº 7, esto es, el dictamen emitido por la Dirección Nacional del Trabajo N°1303/64 de fecha 26 de marzo de 2004, nada tiene que ver con los hechos denunciados, toda vez que se refiere a instrucciones que imparte la Inspección del Trabajo a sus funcionarios. La absolución de posiciones del representante de la empresa demandada nada aporta tampoco para dar por establecidos los hechos denunciados por cuanto el absolvente niega los hechos imputados. El acta de mediación en procedimiento de tutela de derechos fundamentales, de fecha 08 de enero de 2009, tampoco permite llegar a una conclusión distinta en cuanto a la efectividad de la ocurrencia de los hechos denunciados; en efecto, tal documental sólo da cuenta de una reunión entre las partes y la Inspección del Trabajo para intentar una mediación sin resultados positivos. La denuncia interpuesta por los trabajadores ante la Inspección del Trabajo, con fecha 05 de enero de 2009, tampoco da fe sobre la efectividad del reemplazo ilegal de trabajadores en huelga, sólo que el mismo día en que se inició la huelga, los trabajadores concurrieron a ese organismo a hacer la denuncia, equivocándose en tal documental en la fecha señalada en la denuncia. Sólo queda analizar y valorar el informe de fiscalización N°1401/2009, la declaración del funcionario de la Inspección del Trabajo que realizó tal fiscalización y el informe de fiscalización de la Inspección Provincial del Trabajo de Puerto Montt, Juan Francisco Velásquez Uribe. El primer informe de fiscalización, esto es, el informe N° 1401/2009, señala que se verificó en dependencias de la empresa demandada la efectividad de los hechos denunciados, constatando que los trabajadores afectos al proceso de negociación colectiva tienen asignados vehículos para cumplir sus funciones y que existen trabajadores tanto de la empresa Fulltel S.A. como también de la empresa Soltel S.A. utilizando los vehículos asignados a los trabajadores sindicalizados, ejerciendo por lo tanto sus funciones. Tal informe debe ser apreciado en íntima relación con la declaración de su autor prestada en la audiencia de juicio oral. En efecto, el testigo Luis Alberto Rubio Araya, Fiscalizador Inspección del Trabajo de Valdivia, expone que el día 5 de enero del presente año realizó una fiscalización a la empresa demandada. Señala que según un listado que le facilitó el sindicato de la empresa constató que habían tres vehículos inmovilizados y uno en terreno conducido por un chofer diferente al que habitualmente conduce ese móvil, desconociendo el destino de los demás vehículos, señalando que siempre se ocupaban los mismos vehículos con los mismos conductores, según lo que le señalaron los dirigentes sindicales. Así mismo se percató que habían tres personas que conducían los móviles que normalmente eran manejados por los trabajadores huelguistas, de los cuales uno de ellos prestaba servicios como independiente en forma ocasional a la demandada, identificado como Jonathan Asenjo y los otros dos trabajadores pertenecían a una empresa externa llamada Soltel, la cual no tiene domicilio en la ciudad de Valdivia por lo que no pudo ser fiscalizada. Da cuenta que en la entidad en cuestión laboran cuarenta y seis trabajadores, desconociendo el número de móviles que posee y que tal información se la proporcionó en primera instancia el sindicato y en forma posterior consultó a los directivos de la empresa. A su vez, expresa que la función que desempeñaban los conductores de los vehículos era de técnicos multiservicios, y que no evidenció en su gestión fiscalizadora ninguna documentación que vinculara a un trabajador con un vehículo en particular. Finalmente expone que la información que consignó en su informe la obtuvo de los dirigentes sindicales y de la empresa sin constatarlo en forma personal y directa. Por otro lado hace presente que siempre contó con una buena atención y colaboración por parte del representante legal y el jefe de despacho de la empresa para llevar a cabo su cometido. Como se puede apreciar, el informe y la declaración del fiscalizador analizados tampoco aportan indicios suficientes de que se haya realizado por parte de la denunciada un reemplazo ilegal de trabajadores en huelga, ya que el funcionario fiscalizador no constató en forma directa que ello hubiera ocurrido y, por el contrario, se limitó a hacer preguntas tanto a los dirigentes sindicales como a los de la empresa denunciada, pero principalmente los antecedentes fueron proporcionados por la comisión negociadora del sindicato, y en base a tales entrevistas elaboró su informe. Ello fue aclarado por el fiscalizador en la audiencia de juicio. El informe de fiscalización de la Inspección del Trabajo evidentemente, respecto de los hechos que constata el fiscalizador que tiene el carácter de ministro de fe, tiene un importante mérito probatorio, pero no puede extenderse a cuestiones que no constata personalmente sino por dichos de otros. Por último al informe de Fiscalización N°1001/2009, no se le va a otorgar mérito probatorio toda vez que es contradictorio en su contenido, en efecto, el informe se contradice ya que en su parte final informa que no detecta infracción, para luego finalizar señalando que había reemplazo de los trabajadores en huelga Mauricio Olivera y Jonathan Méndez y que además constató que tres “trabajadores sindicalizados en huelga” se encontraban prestando servicios en forma normal, lo que constituye una contradicción con lo anteriormente señalado en cuanto a que no se detectó infracción y que por consiguiente le resta mérito probatorio a la luz de las normas de la sana crítica.
DECIMO: Que, conforme se ha venido razonando, los antecedentes aportados por la denunciante, no permiten llegar a esta sentenciadora al convencimiento de que efectivamente ocurrieron los hechos denunciados, ya que racionalmente los indicios resultantes de la prueba aportada no nos conducen a esa conclusión. En definitiva, y dado que esta sentenciadora no ha podido alcanzar el estándar mínimo de convencimiento requerido para dar por establecido al menos en forma indiciaria, la efectividad de la ocurrencia de los hechos denunciados, en lo resolutivo de este fallo se rechazará la denuncia en todas sus partes.
UNDECIMO: Que a mayor abundamiento y para el caso de que se considerase que de los antecedentes aportados por la denunciante se desprenden indicios suficientes de que el denunciado contrató trabajadores nuevos en remplazo de aquellos que están en huelga con manifiesta mala fe, esto es con la intención de entrabar la negociación colectiva, de todas maneras tendría que ser rechazada la denuncia toda vez que los antecedentes aportados por la denunciada, apreciados a la luz de las normas de la sana crítica, permiten llegar a la conclusión de que los hechos no ocurrieron en la forma que se detalla en la denuncia.
DUODECIMO: Que, en efecto, con el objeto de acreditar sus dichos la denunciada ha rendido en la audiencia de juicio oral las siguientes probanzas:
1.- Carta de fecha 23 de Enero 2009 de Telefónica del Sur dirigida a Soltel S.A., por la cual comunica la formalización del término del contrato, lo que se hará efectivo en forma gradual y con fecha definitiva para el 30 de Abril de 2009.
2.- Acta de mediación entre la Dirección del Trabajo y Fulltel S.A. de fecha 8 de Enero del presente año.
3.- Acta de Mediación suscrita por la Dirección del Trabajo de fecha 9 de enero de 2009, en la cual se estipulan las bases del acuerdo de la negociación colectiva entre Fulltel S.A. y el sindicato de la empresa, el que se materializó en el contrato colectivo.
4.- Antecedentes de complementación de escritura de la sociedad "Solcar Ltda." cuyos socios son Oscar Della Cha y su cónyuge señora Angélica Baeza (Q.E.P.D.).
5.- Correos electrónicos que el señor Oscar Urbina de la empresa "Sitechile” dirige a Fulltel S.A. los días 09 de diciembre de 2008 y 02 de Enero del año 2009, los que comunican antecedentes referidos a un servicio programado para el día 5 de enero en la ciudad de Temuco y respuesta a este correo.
6.- Presupuesto de fecha 2 de Enero del 2009 que el Ingeniero Eléctrico Jonathan Asenjo dirige a Fulltel con las condiciones del servicio que se prestará en Temuco a la empresa "Sitechile".
7.- Factura N°002495 de fecha 31 de diciembre del año 2008 que Fulltel S.A. dirige a Sitechile como anticipo de servicios contratados para ejecutar un servicio en la ciudad de Temuco.
8.- Factura de fecha 21 de enero de 2009, que Fulltel S.A. dirige a "Sitechile" por servicios prestados en la ciudad de Temuco.
9.- Factura de fecha 7 de octubre de 2008, que Fulltel S.A. emite a "Sitechile" por la suma de $345.000.- por servicios prestados por don Alberto Díaz.
10.- Carta de fecha 5 de enero de 2009 que Fulltel S.A. dirigió a la Inspección Provincial del Trabajo comunicando el corte de energía eléctrica que los trabajadores en huelga de la empresa realizaron, así como la negativa de éstos de entregar sus herramientas de trabajo, y la obstaculización de la entrada a las dependencias de la empresa.
11.- Carta de fecha 6 de Enero del 2009 de parte de Fulltel S.A. dirigida a la Inspección Provincial del Trabajo, denunciando que los trabajadores en huelga del sindicato, procedieron a cortar desde los postes de energía eléctrica existentes en la vía pública los cables que suministraban luz a la empresa.
12.- Contrato de trabajo suscrito con fecha 01 de agosto de 2006 entre la empresa Soltel S.A. y el trabajador Marcos Anselmo Chandía Portiño, en la que se estipula que primigeniamente prestaría servicios como técnico instalador en la base de calle Ongolmo de la ciudad de Concepción, y cuyas estipulaciones señalan que estos trabajadores de Soltel, deberán prestar servicios a requerimiento de Telefónica de Sur donde estos sean requeridos.
13.- Contrato de trabajo suscrito con fecha 01 de septiembre de 2005 entre Soltel S.A. representada por don Julio Zarech y el trabajador Víctor Sandoval Vejar, quien se desempeñará como técnico y chofer en las localidades donde la empresa mandante Telefónica del Sur lo requiera.
14.- Contrato de trabajo suscrito en la ciudad de Puerto Montt entre Fulltel S.A. y Germán Ruiz Hidalgo, en la que el trabajador es contratado como Supervisor de Técnicos, cuyo contenido es similar a los dos anteriores.
15.- Contrato de trabajo suscrito en Puerto Montt entre Fulltel S.A. representado por don Pablo Lanskron y Gabriel Maldonado Caravante para ejecutar las labores de técnico chofer y cuyas estipulaciones son similares a las precedentes.
16.- Contrato de trabajo suscrito en Valdivia con fecha 08 de febrero de 2008 entre Fulltel S.A. y Juan Pablo Vera Mera, quien es contratado en calidad de encargado de logística y bodega en la sección Telecomunicaciones, cuyas cláusulas son de igual tenor que las ya señaladas, a excepción de algunas funciones que implican una relación directa con la empresa principal Telefónica del Sur, específicamente en lo relativo a programaciones y entrega de materiales.
17.- Contratos de trabajo suscritos entre Fulltel S.A. y los trabajadores Moisés Monsalve, Cristian Orellana y Néstor Levín, para desempeñarse como técnico y chofer.
18.- Contrato colectivo suscrito con fecha 12 de enero de 2009 entre Fulltel Telecomunicaciones y Servicios S.A. y el sindicato de trabajadores de la empresa, con el cual culminó el proceso de mediación iniciado por la Inspección Provincial del Trabajo.
19.- Testimonial de Luis Mauricio Bustamante Aravena, Rut 13.207.847-5, Ingeniero Eléctrico, Encargado de Operaciones Fulltel S.A., domiciliado en Pasaje Elena 2, casa N°3529, Valdivia, el que previo juramento de rigor afirma que su principal función es revisar la parte técnica de la empresa y coordinar los furgones de instalación junto con los trabajos que están agendados, para lo cual se comunica con los trabajadores a través de celulares que les proporciona la empresa, señala que se desempeñan en dicha entidad alrededor de cuarenta y cinco trabajadores en la parte técnica en la ciudad de Valdivia, contando con veintiún furgones, los cuales en ningún caso son asignados a algún trabajador en especial, sino más bien se distribuyen de acuerdo a la carga de trabajo que posean, dejando en forma permanente un furgón cualquiera al encargado de bodega para la labor de traslado de materiales. Por su parte dice conocer a don Jonathan Asenjo, quien es Ingeniero Eléctrico y presta algunos servicios de asesoría especial a la empresa Fulltel S.A. en aspectos muy técnicos en la ciudad de Temuco, pero que no es funcionario de dicha empresa. Menciona también que conoce a Rodrigo Ortiz quien trabaja directamente con uno de los socios de la empresa don Oscar Della Cha, pero que esporádicamente concurre a la empresa a revisar temas que no dicen relación con instalaciones y no presta servicios para Fulltel S.A. Asimismo señala que conoce a Víctor Sandoval y Marcos Chandía quienes son trabajadores de la empresa Soltel S.A. y se desempeñan en la ciudad de Concepción y vienen de vez en cuando a Valdivia a solucionar problemas en temas muy específicos de los cuales tienen mayor experticia. Menciona conocer a Juan Pablo Vera Vera quien es encargado de bodega y logística de Fulltel S.A. y a los señores Moisés Monsalve, Cristian Orellana y Néstor Levín quienes son trabajadores de la empresa y se desempeñan como técnicos-choferes, al igual que Germán Ruiz y Gabriel Maldonado quienes cumplen iguales funciones pero en la ciudad de Puerto Montt. Todos ellos no se encuentran afiliados al sindicato de la empresa, por lo tanto durante los días que se instauró la huelga ellos se desempeñaron en sus funciones de manera habitual, exceptuando de esto último a don Rodrigo Ortiz. Señala asimismo que trabaja para la empresa Fulltel S.A. desde hace aproximadamente siete años y que no es miembro del sindicato de trabajadores de dicha empresa, expresa que los cuarenta y cinco trabajadores que posee la parte técnica de la empresa laboran en los furgones, pero que, por lo general no se cuenta con la dotación completa debido a la programación de vacaciones con que cuenta la empresa, da a conocer que el horario de trabajo va desde las 08:30 de la mañana hasta las 13:00 horas y luego desde las 15:00 horas hasta las 18:30 horas. Por su parte menciona haber presenciado la fiscalización efectuada por el Inspector del Trabajo, ya que le correspondió acompañarlo en esta gestión en el recinto de la empresa.
20.- Juan Pablo Vera Vera, Rut 15.894.515-0, encargado de Bodega Fulltel, domiciliado en Alonso de Ercilla 468, Paillaco, quien debidamente juramentados declara lo siguiente: Que la función que desempeña en la empresa Fulltel S.A. es de encargado de materiales por lo que se encarga de realizar los pedidos de los equipos y se preocupa de la recepción de los mismos, vinculándose directamente con los choferes de la empresa al momento de hacerles entrega de los materiales. Señala que la cantidad de trabajadores que posee la entidad en Valdivia es de aproximadamente cuarenta y de ellos alrededor de veinticinco se desempeñan como técnico-choferes, los cuales no tienen asignados vehículos exclusivos para cada uno de ellos, sino más bien, se rotan en el uso de tales móviles, expresando que él hace uso de un vehículo para efectuar sus labores, ocupando siempre aquel que se encuentre disponible. Afirma conocer a don Jonathan Asenjo quien es Ingeniero Eléctrico y no labora en la empresa; respecto de Rodrigo Ortiz dice no conocerlo; en cuanto a Víctor Sandoval y Marcos Chandía, señala conocerlos ya que trabajan en la filial de la ciudad de Concepción, pero realizan labores esporádicas en Valdivia que dicen relación con conexiones de internet inalámbricas; sobre los señores Moisés Monsalve, Cristian Orellana y Néstor Levín dice conocerlos por cuanto se desempeñan como técnicos de Fulltel S.A. y señala además que habrían trabajado al igual que él durante el transcurso de la huelga iniciada por el sindicato. Por su parte consultado sobre los señores Germán Ruiz y Gabriel Maldonado, señala ubicarlos por cuanto serían funcionarios de la filial ubicada en la ciudad de Puerto Montt. Finalmente afirma que tiene conocimiento de la labor de fiscalización de que fue objeto Fulltel S.A., y en la cual no le correspondió participación.
DECIMOTERCERO: Que en efecto, de la documental signadas con los n° 5, 6 y 7 del considerando anterior, se desprende que el ingeniero Jonathan Asenjo no estuvo en Valdivia el día 05 de enero del presente año sino que en Temuco, prestando un servicio a Sitechile, ello descarta la posibilidad de que haya estado reemplazando a trabajadores en huelga en la ciudad de Valdivia. Con los contratos de trabajo signados en el considerando precedente con los números 12, 13, 14, 15, 16 y 17, permiten tener por acreditado que los trabajadores que la inspección del trabajo sindica como reemplazantes, estaban todos contratados respectivamente por la empresa Soltel y Fulltel en fechas previas a la negociación colectiva que nos ocupa. En cuanto a las funciones que desempeñaban los supuestos reemplazantes, según sus respectivos contratos de trabajo, fueron contratados en calidad de Técnicos-choferes los trabajadores, Sandoval Vejar, Orellana Orellana, Levín Leiva, Monsalve Duarte y Maldonado Caravante; por su parte Chandía Portiño fue contratado en calidad de técnico instalador; Vera Mera en calidad de encargado de logística-bodega, y, Ruiz Hidalgo en calidad de supervisor de técnicos. Las funciones para las que fueron contratados los trabajadores citados, nos permiten concluir también que no existen reemplazos ilegales de trabajadores , primero porque ninguno fue contratado para reemplazar a los trabajadores huelguistas, ya que todos detentan contratos anteriores a la negociación colectiva y en segundo lugar, porque en último término ellos no fueron sustraídos de sus funciones para destinarlos a otras sino que tal como lo afirma la parte denunciada continuaron prestando los servicios para los cuales fueron contratados. Complementan tales afirmaciones el fiscalizador de la Inspección del Trabajo que al declarar en la audiencia de juicio señala que los trabajadores en huelga eran trabajadores multiservicios y que en su gestión fiscalizadora no evidenció ninguna documentación que vinculara a un trabajador con un vehículo particular. Por su parte las declaraciones de los testigos de la denunciada, son contestes en cuanto a que no se asignaban los vehículos de la empresa a ningún trabajador en particular, también son contestes en señalar que los supuestos trabajadores reemplazantes no fueron contratados porque formaban parte de la empresa denunciada, salvo Jonathan Asenjo, que según sus dichos no era trabajador de la empresa, sino externo. Además se encuentran contestes en señalar que Víctor Sandoval y Marcos Chandía trabajan para Soltel S.A., en que Moisés Monsalve, Cristian Orellana y Néstor Levín, son trabajadores de la denunciada, y en que Germán Ruiz Y Gabriel Maldonado son funcionarios de la empresa pero de la filial Puerto Montt. Tales declaraciones concuerdan con las demás probanzas aportadas por la denunciada y que ya han sido analizadas, y ellas a la luz de las normas de la sana crítica permiten acreditar que no se contrataron trabajadores nuevos en remplazo de aquellos que están en huelga con manifiesta mala fe, sino que trabajadores contratados con anterioridad a la negociación colectiva, que no se encontraban sindicalizados y que cumplían las mismas funciones que los huelguistas, continuaron prestando los servicios para los que fueron contratados.
Y visto lo dispuesto en los artículos 387, 389, 446 y siguientes, 456, 457, 459,485 y siguientes, se resuelve:
1.- Que se rechaza la denuncia de tutela laboral interpuesta por reemplazo ilegal de trabajadores en huelga por no haberse acreditado aquel.
2.- Se condena en costas a la denunciante.
3.- Remítase copia del fallo a la Inspección del Trabajo para su registro.
Regístrese, notifíquese y archívese.
RIT T-1-2009
RUC: 09- 4-0009152-5
Resolvió Inge Müller Méndez, Juez Titular, Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia.
[1] Abogado de la Universidad Diego Portales, Magíster en Derecho Público, mención Derecho Constitucional P. Universidad Católica de Chile, Master de Empleo, Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa Universidad Castilla-La Mancha, España, Profesor Asistente de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho Universidad Diego Portales. Profesor en Diplomados de Derecho del Trabajo impartidos por la Universidad Alberto Hurtado, Universidad Diego Portales, Universidad Católica de Valparaíso, Universidad Mayor y Universidad Católica del Norte.
[2] “La huelga como derecho fundamental”, en Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008, Centro Derechos Humanos, Universidad Diego Portales, visitado en http://www.derechoshumanos.udp.cl/informe-anual-sobre-derechos-humanos-en-chile-2008/
[3] Sentencia dictada el 11.09.2007, rol N°5.673-2006 en autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo de Talagante con Industria Nacional de Parabrisas Laminados S.A.I.C.” En sentido similar, asumiendo tal conducta como una práctica antisindical, sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago el 25.07.2005, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Refractarios Iunge Ltda.”, rol 1.057-2003, confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 13.09.2006 y sentencia dictada el 14.04.2005 por la I. Corte Apelaciones de Santiago, en autos caratulados “Loi Calfuquir Ernesto con Empresa Orden S.A.”, rol 1909-2004. A su vez, la Dirección del Trabajo en dictamen N°1.303/64, de 26.03.2004 dictaminó que “se entiende por personal de reemplazo de las funciones o puestos de trabajo durante la huelga, cualquier dependiente que labore directamente para el empleador o para empresas contratistas como, asimismo, alumnos en práctica y/o personas ajenas a la empresa que se encuentren cumpliendo funciones propias de los trabajadores involucrados en el respectivo proceso.”
[4] Art.346 CT en el Código del Trabajo de 1987.
[5] CISTERNAS, LAMBERTO, LARRAÍN, PATRICIO Y ZAMORA, LUIS, “Nueva legislación laboral. Comentarios y textos.”, Nenum, 1ª Edición, 1979, Santiago, pág.249.
[6] “(…) el empleador está facultado por el ordenamiento jurídico laboral vigente para contratar personal de reemplazo a fin de que ejecute las funciones de los trabajadores involucrados en la huelga, pudiendo requerir para tales efectos, los servicios de otros dependientes o de personas ajenas o extrañas a la empresa, siempre que las contrataciones se hagan cumpliéndose los requisitos que el precepto legal citado dispone.” (Dictamen DT N°4.353/212, de 14.07.1995)
[7] (p.191 Discusión en Sala Senado, visitado en www.bcn.cl)
[8] (p.1.105 Discusión en Sala Cámara de Diputados, visitado en www.bcn.cl)
[9] Ahora bien, no me gusta la idea del reemplazo. ¿Por qué, señor Presidente? Porque mediante los mecanismos “chilensis” comúnmente utilizados, se trata de “buscar las cinco patas al gato” para evitar que un derecho pleno que asiste a los trabajadores se ejerza de manera decisiva. El reemplazo, en la forma como está planteado, no me convence. Lo estudiaré con mayor detenimiento. Lo he conversado con el señor Ministro y, también, con dirigentes sindicales. Empero, lo cierto es que en la práctica el reemplazo existe… (p.270 senador Núñez (discusión en sala primer trámite)
[10] Recopilación de 2006, párrafo 522
[11] Recopilación de 2006, párrafo 523
[12] GERNIGON, BERNARD, ODERO, ALBERTO Y GUIDO, HORACIO, “Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Suiza, 1998, visitado en el sitio web http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_087989.pdf
[13] GERNIGON, BERNARD, et alt., ob. cit.
[14] Recopilación de 2006, párrafo 585
[15] Recopilación de 2006, párrafo 606
[16] Así, en Libertad sindical, negociación colectiva y relaciones laborales. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
(artículos 19, 22 y 35 de la Constitución). Informe III (Parte 1A) Informe general y observaciones referidas a ciertos países Oficina Internacional del Trabajo Ginebra Primera edición 2008.
[17] Así, los artículos 372 y 373 del Código del Trabajo que establecen que la huelga deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores de la respectiva empresa; el artículo 374 del Código del Trabajo que dispone que una vez que se dispuso recurrir a la huelga, ésta deberá hacerse efectiva dentro de los tres días siguientes, si no, se entenderá que los trabajadores de la empresa respectiva han desistido de la huelga y que, en consecuencia, aceptan la última oferta del empleador; el artículo 379 del Código del Trabajo que dispone que en cualquier momento podrá convocarse a votación al grupo de trabajadores involucrados en la negociación, por el 20 por ciento al menos de ellos, con el fin de pronunciarse sobre la censura a la comisión negociadora, la que deberá ser acordada por la mayoría absoluta de ellos, en cuyo caso se procederá a la elección de una nueva comisión en el mismo acto; el artículo 384 del Código del Trabajo que dispone que no podrán declarar la huelga los trabajadores de aquellas empresas que atiendan servicios de utilidad pública, o cuya paralización, por su naturaleza, cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional (en estos casos, el mismo artículo dispone en su inciso tercero que si no se llegare a un acuerdo entre las partes en el proceso de negociación colectiva, se procederá al arbitraje obligatorio). La Comisión había observado que la definición de servicios en los que puede prohibirse la huelga del artículo en cuestión, así como la lista elaborada por las autoridades gubernamentales era demasiado amplia e iba más allá de aquellos servicios cuya interrupción puede poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población. La Comisión toma nota de que el Gobierno señala que la lista que contiene los establecimientos cubiertos por el artículo 384 es elaborada en forma conjunta por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción, en el mes de julio de cada año y que la lista de 2006 fue más reducida que las anteriores al eliminar de la misma y por ende extender el derecho de huelga al sector de las empresas sanitarias y al de las portuarias públicas. No obstante, la Comisión observa que en dicha lista se incluyen algunas terminales portuarias de carácter privado, así como el ferrocarril Arica-La Paz, que no pueden ser considerados como servicios esenciales en el sentido estricto del término; el artículo 385 del Código del Trabajo que dispone que en caso de producirse una huelga que por sus características, oportunidad o duración causare grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional, el Presidente de la República podrá decretar la reanudación de faenas.
[18] En igual sentido se ha pronunciado el Comité de Libertad Sindical de la OIT (Recopilación de 2006, párrafo 632).
[19] Soslayamos en este comentario, por razones de extensión, una referencia a la relación entre prácticas antisindicales y prácticas desleales en la negociación colectiva.
[20] Una exigencia similar y también criticable la encontramos, en materia de prácticas antisindicales, en sentencia de la E. Corte Suprema, de fecha 05.10.2007, rol 4.109-2006, en autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo de Talagante con Agroindustrial El Paico Ltda.”
[21] Sentencia E. Corte Suprema de fecha 03.08.2004, rol 2801/2003, en caratulados Dirección General del Trabajo con Prosegur Regiones Ltda.
[22] La norma del artículo recién citado, cuyo origen se encuentra en el artículo 70 del D.L. Nº2.758 de 1979, a diferencia de las contenidas en los dos artículos que lo anteceden, establece un sujeto activo amplio de conductas atentatorias en contra de la libertad sindical, y tal como se sostuvo por parte de la doctrina contemporánea a su establecimiento, se refiere a conductas que “podrían ser obra de cualquiera persona, al margen de la calidad de empleador o trabajador que pueda detentar, como asimismo si se trata de una organización sindical” (así, CISTERNAS LAMBERTO, LARRAÍN PATRICIO y ZAMORA LUIS en “Nueva Legislación Laboral, comentarios y textos”, Nenum, 1ª Edición, 1979, Santiago, pág.136). La doctrina posterior, concuerda también con que se trata de un sujeto activo amplio el referido en tal norma. Así, SERGIO GAMONAL CONTRERAS, en concordancia con los Profesores WILLIAM THAYER ARTEAGA y PATRICIO NOVOA FUENZALIDA opina que “el Código contempla incluso la posibilidad de prácticas desleales realizadas por cualquier persona en su artículo 291, por ejemplo de las directivas políticas o los funcionarios de gobierno” (“Derecho Colectivo del Trabajo”, Lexis Nexis, 1ª Edición, 2002, Santiago, pág. 499).
[23] Derecho reconocido implícitamente en el texto constitucional a través de la libertad sindical y la autonomía colectiva y reconocido, como se ha señalado, en tratados internacionales de derechos humanos suscritos y vigentes en Chile “La huelga como derecho fundamental”, en Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008, Centro Derechos Humanos, Universidad Diego Portales, visitado en http://www.derechoshumanos.udp.cl/informe-anual-sobre-derechos-humanos-en-chile-2008/.
[24] Lo que justifica el llamamiento a través de los órganos pertinentes encargados de controlar la eficacia de los Convenios OIT y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[25] El que consignaba: “Si se quiere contar con una institucionalidad laboral que sea equitativa y que por tanto asegure legitimidad y eficacia, resulta fundamental perfeccionarla en un sentido de mayor equilibrio. Por ello y como fundamental modificación, se propone reconocer en su amplitud el derecho a huelga. Para este efecto el proyecto elimina la posibilidad de que el empleador reemplace a los trabajadores en huelga”.
[26] CAMU VELOSO, ARNOLDO, “Estudio crítico de la huelga”, Seminario de Derecho Privado N°11, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1964.
[27] Nos estamos refiriendo al informe N°0145-A de 12 de marzo de 1947 del Consejo de Defensa Fiscal (actualmente Consejo de Defensa del Estado). Citado por CAMU VELOSO, ARNOLDO, “Estudio crítico de la huelga”, Seminario de Derecho Privado N°11, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1964.
[28] Ver, por todos, ERMIDA URIARTE, OSCAR, “Apuntes sobre la huelga”, Fundación de Cultura Universitaria, Colección JVS 22, 2ª Edición, 1996, Montevideo, Uruguay, pág.11.
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